UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR SEDE CENTRAL Sucre – Bolivia MAESTRÍA EN DERECHO NOTARIAL Tesis presentada para optar el Grado Académico de Magíster en Derecho Notarial MAESTRANTE: NILDA TERCEROS SALVATIERRA Sucre – Bolivia 2023 LA ACEPTACIÓN DE HERENCIA CON BENEFICIO DE INVENTARIO EN BOLIVIA UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR SEDE CENTRAL Sucre – Bolivia MAESTRÍA EN DERECHO NOTARIAL Tesis presentada para optar el Grado Académico de Magíster en Derecho Notarial MAESTRANTE: NILDA TERCEROS SALVATIERRA TUTORA: JOSEFINA CHINEA GUEVARA DE ROSALES, PhD. Sucre – Bolivia 2023 LA ACEPTACIÓN DE HERENCIA CON BENEFICIO DE INVENTARIO EN BOLIVIA DEDICATORIA La presente tesis está dedicada a todos los que siguen queriendo aprender y especializarse, compartiendo conmigo en el aula universitaria sus experiencias y poniendo al servicio de la sociedad toda su capacidad. AGRADECIMIENTO Mis agradecimientos a mis padres, con quienes compartí los mejores momentos de mi vida y que jamás serán olvidados. i RESUMEN La presente investigación tiene como principal objetivo proponer los fundamentos teórico-doctrinales, normativos y empíricos que avalen una propuesta de atribución de competencia a los Notarios en los procesos de aceptación de herencia con beneficio de inventario para recuperar la unicidad del procedimiento de aceptación de herencia con beneficio de inventario en Bolivia. En tal sentido este informe se estructura primeramente, en función de la determinación de los fundamentos teóricos y doctrinales de la aceptación de herencia en general y de la aceptación de herencia con beneficio de inventario particularmente en su capítulo primero, acompañada de un crítico análisis de la legislación nacional y extranjera en relación con la aceptación de herencia en general y con beneficio de inventario en especial que se redacta en el capítulo segundo; el tercer capítulo contiene un estudio empírico acerca de las opiniones de expertos en el área sobre el tema investigado y por último, el capítulo cuatro aborda la propuesta final de esta investigación. El diseño de investigación utilizado es de tipo analítico-descriptivo y propositivo. Se parte del paradigma sociocrítico mixto que se caracteriza por la pluralidad de métodos de investigación utilizados para abordar el problema. Se utilizaron métodos de investigación bibliográfica, lógico deductivo, de derecho comparado, método estadístico, y de teoría fundamentada con un enfoque cuanticualitativo. Palabras claves: Aceptación de herencia, beneficio de inventario, Notario ii SUMMARY The present investigation has as main objective to propose the theoretical-doctrinal, normative and empirical foundations that support a proposal for the attribution of competence to Notaries in the processes of acceptance of inheritance with the benefit of inventory to recover the uniqueness of the procedure of acceptance of inheritance with benefit of inventory in Bolivia. In this sense, this report is structured first, based on the determination of the theoretical and doctrinal foundations of the acceptance of inheritance in general and the acceptance of inheritance with the benefit of inventory particularly in its first chapter, accompanied by a critical analysis of the national and foreign legislation in relation to the acceptance of inheritance in general and with the benefit of inventory in particular that is written in the second chapter; the third chapter contains an empirical study about the opinions of experts in the area on the subject investigated and finally, chapter four addresses the final proposal of this research. The research design used is analytical-descriptive and purposeful. It starts from the mixed socio-critical paradigm that is characterized by the plurality of research methods used to address the problem. Bibliographic, deductive logic, comparative law, statistical method, and grounded theory methods with a quantitative-qualitative approach were used. Keywords: Acceptance of inheritance, benefit of inventory, Notary iii ÍNDICE 1 INTRODUCCIÓN ................................................................................. 1 1.1 Antecedentes ...................................................................................... 2 1.2 Planteamiento del problema ................................................................ 3 1.2.1 Identificación del problema .................................................................. 3 1.2.2 Formulación del Problema de Investigación ......................................... 3 1.3 Objetivos ............................................................................................. 3 1.3.1 Objetivo general ................................................................................... 3 1.3.2 Objetivos Específicos ........................................................................... 4 1.4 Justificación ......................................................................................... 4 1.4.1 Justificación técnica ............................................................................. 4 1.4.2 Justificación económica ....................................................................... 4 1.4.3 Justificación social ............................................................................... 5 1.5 Alcance................................................................................................ 5 1.5.1 Alcance temático ................................................................................. 5 1.5.2 Alcance geográfico .............................................................................. 5 1.5.3 Alcance temporal ................................................................................. 5 1.6 Estrategia metodológica....................................................................... 5 1.6.1 Diseño y tipo de investigación .............................................................. 5 1.6.2 Técnicas e instrumentos de investigación ............................................ 6 1.6.3 Universo y Muestra .............................................................................. 7 1.7 Estructura del Informe de Investigación ............................................... 7 CAPÍTULO I ...................................................................................................... 8 1 La aceptación de herencia con beneficio de inventario y la vía voluntaria notarial en Bolivia. Definición de una competencia .................... 8 iv 1.1 Jurisdicción Voluntaria y Competencia Notarial ................................... 8 1.2 Competencia Notarial y la Vía Voluntaria Notarial .............................. 11 1.3 Apertura de la Sucesión y la Aceptación de Herencia ....................... 22 1.3.1 La Apertura de la Sucesión ................................................................ 22 1.3.2 La delación Hereditaria o Llamamiento a la Herencia ........................ 24 1.3.3 La aceptación o Renuncia a la Herencia. Generalidades ................... 26 1.3.4 La Aceptación de Herencia Pura y Simple o con Beneficio de Inventario .......................................................................................................... 28 1.3.5 El Beneficio de Inventario en la Aceptación de Herencia de Menores de Edad e Interdictos ............................................................................................ 34 CAPÍTULO II ................................................................................................... 35 2 Análisis crítico sobre la normativa nacional y extranjera en relación a la aceptación de herencia con beneficio de inventario ............................ 35 2.1 Análisis Crítico de la Regulación Normativa Sustantiva y Procesal de la Aceptación de Herencia con Beneficio de Inventario en Bolivia ................... 35 2.1.1 La Aceptación de Herencia en el Código Civil Boliviano .................... 35 2.2 La aceptación de Herencia en el Código Procesal Civil Boliviano ..... 46 2.3 La vía voluntaria Notarial en la Ley 483 del Notariado Plurinacional y su Reglamento ................................................................................................. 49 2.4 Estudio del Derecho Extranjero Sobre el Tema ................................. 51 2.4.1 España .............................................................................................. 51 2.4.2 Perú ................................................................................................... 55 2.5 Formas de aceptar la herencia .......................................................... 56 2.6 Presunción de aceptación de herencia .............................................. 56 2.6.1 Colombia ........................................................................................... 58 v CAPÍTULO III ................................................................................................. 68 3 Análisis y Procesamiento de la Información ................................. 68 3.1 Recolección, Análisis e Interpretación de los Datos. .......................... 68 3.2 Procesamiento, Análisis e Interpretación de los Datos Obtenidos con la Encuesta Técnica. ........................................................................................... 76 CAPÍTULO IV .................................................................................................. 80 4 Fundamentos teóricos, normativos y empíricos para una propuesta de atribución de competencia a los Notarios en los procesos de aceptación de herencia con beneficio de inventario en Bolivia ................. 80 4.1 Fundamentos Teóricos y Doctrinales de la Propuesta ....................... 80 4.2 Fundamentos Normativos de la Propuesta ........................................ 82 4.3 Fundamentos Empíricos de la Propuesta .......................................... 84 4.4 La propuesta Concreta ...................................................................... 85 CONCLUSIONES ............................................................................................ 88 RECOMENDACIONES.................................................................................... 92 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................ 93 ANEXOS ......................................................................................................... 98 vi ÍNDICE DE TABLAS Tabla 1: Cuadro Comparativo .......................................................................... 63 Tabla 2: Tabla de Especificación, Relación Conceptos, Dimensiones, Indicadores e Ítems ......................................................................................... 70 Tabla 3: Resultados del análisis de fiabilidad................................................... 73 Tabla 4: Tipo de pregunta para cada Ítems ..................................................... 73 Tabla 5: Análisis de porcientos de selección en cada opción de pregunta ....... 77 Tabla 6: Método de Comparación constante.................................................... 78 ÍNDICE DE GRÁFICOS Gráfico 1 .......................................................................................................... 72 Gráfico 2 .......................................................................................................... 72 Gráfico 3 .......................................................................................................... 76 Gráfico 4 .......................................................................................................... 76 1 1 INTRODUCCIÓN La aceptación de herencia es un acto jurídico que realizan los herederos del causante más cercanos en grado, a fin de conformar la relación hereditaria, constituyéndose en sustitutos de la titularidad del causante sobre su patrimonio a heredar. Este tipo de acto jurídico fue siempre competencia judicial en el país, hasta que en virtud del proceso desjudicializador, en el año 2014, la Ley 483 del Notariado Plurinacional le ofreció competencias compartidas al Notario sobre la aceptación pura y simple de la herencia dentro de un Proceso Sucesorio sin testamento que se tramita en vía voluntaria notarial. Desde este momento vienen realizándose en el país las aceptaciones de herencia puras y simples ante Notario, surgiendo el inconveniente de que cuando entre los herederos se encuentra un menor de edad o persona interdicta, en virtud de la disposición contenida en el artículo 51 apartado 1 del Código de las familias y el proceso familiar, las herencias en favor de las y los hijos menores de edad, y de personas declaradas interdictas, se aceptan siempre bajo beneficio de inventario, proceso de aceptación que se encuentra en exclusiva competencia del juez según lo dispuesto por el artículo 470.1 del Código Procesal Civil vigente. Dicho inconveniente provoca innumerables dificultades en su tramitación porque los procedimientos transcurren paralelamente en el ámbito extrajudicial y judicialmente, con consecuencias perjudiciales que -en la práctica jurídica- se contraponen con el principio de protección del interés superior del niño, niña o adolescente heredero, lo que paradójicamente pretende resguardarse con la erminación legal de su aceptación a beneficio de inventario, cuya consecuencia es impedir la confusión del patrimonio de los menores hijos con el patrimonio del causante y así resguardarse de las acreencias que pudieran existir, heredando solo los activos luego de deducidas las deudas de la herencia. Solucionar jurídicamente esta contradicción entre la intención del ordenamiento jurídico y las consecuencias prácticas que desencadena el mismo, han determinado el tema objeto de esta investigación. El asunto resulta de marcada importancia porque la situación creada llega a ser 2 atentatoria al principio de protección del interés superior del niño, niña o adolescente; resolverlo significaría un paso de avance en la celeridad de los procesos de aceptación de herencia de menores y personas interdictas que merecen una tutela reforzada en la protección de sus derechos constitucionalmente garantizados. Si se revisan las regulaciones del proceso de aceptación de herencia con beneficio de inventario, el procedimiento a seguir no contempla que el juez solucione contradicciones o litigios en el mismo, teniendo por tanto una naturaleza de jurisdicción voluntaria, lo que implica la posibilidad del traspaso a competencia notarial de tales asuntos, cuestión que solucionaría los problemas que se presentan en la tramitación de aceptaciones de herencias de menores de edad e interdictos, ya comentados. En ese sentido, se dirige esta investigación que trata de identificar desde una perspectiva teórica-doctrinal, normativa y empírica los argumentos que pudieran aconsejar el traspaso a competencia notarial de los procesos de aceptación de herencia con beneficio de inventario. 1.1 Antecedentes Con anterioridad a la promulgación de la Ley 483 del Notariado Plurinacional en el 2014, la tramitación de los procesos de aceptación de herencia se hacian ante juez competente, ya fuera aceptación pura y simple o aceptación con beneficio de inventario, lo que permitía la unicidad del procedimiento en caso de menores o interdictos con derecho a herencia. Sin embargo, ante el proceso desjudicializador de algunos procedimientos de jurisdicción voluntaria judicial que inspiró a la nueva Ley del Notariado Plurinacional, pasó a competencia notarial el denominado Proceso sucesorio sin testamento que se tramita en vía voluntaria notarial y que permite al Notario solo conocer de las aceptaciones de herencia pura y simple, lo que significó -desde el 2014- una ruptura de la unicidad procedimental en procesos de aceptación de herencia en caso de menores e interdictos con derecho a la misma, que tendrán que tramitar judicialmente su aceptación. Estos son las antecedentes del problema que se presenta al comprometerse la 3 unidad del proceso de aceptación de herencia, cuando el Código de las Familias y el Proceso Familiar, Ley 603 del 2014, determina que siempre los menores e interdictos tendrán que aceptar la herencia a beneficio de inventario, siendo este proceso competencia exclusiva de los jueces civiles en el ámbito de la jurisdicción voluntaria. 1.2 Planteamiento del problema 1.2.1 Identificación del problema El problema se identifica en la falta de celeridad de un proceso de aceptación de herencia que se bifurca en cuanto a su competencia, en razón de la presencia de herederos menores de edad o interdictos que -por exigencia del Ley- tendrán que aceptar la herencia a beneficio de inventario, proceso que resulta únicamente de competencia judicial; mientras, el resto de los herederos del casuante deberán tramitar ante Notario, el correspondiente Proceso Sucesorio sin testamento que culmina con la aceptación de herencia de los mismos. Las consecuencias prácticas de esta falta de celeridad y de unicidad del procedimiento en tales casos, puede resultar atentario al principio de protección del interés superior del niño y a la tutela reforzada que constitucionalmente merecen tanto los menores como los interdictos o discapacitados. La celeridad pudiera recuperarse, recuperando la unicidad del procedimiento de aceptación de herencia tramitando todo en una misma jurisdicción, que -sin dudas- pudiera ser la Notarial, en correspondencia con la política desjudicializadora de los procesos pertenecientes a la jurisdicción voluntaria judicial. 1.2.2 Formulación del Problema de Investigación ¿Cómo perfeccionar el procedimiento de aceptación de herencia con beneficio de inventario en Bolivia para permitir su unicidad? 1.3 Objetivos 1.3.1 Objetivo general Proponer los fundamentos teórico-doctrinales, normativos y empíricos que 4 avalen una propuesta de atribución de competencia a los Notarios en los procesos de aceptación de herencia con beneficio de inventario para recuperar la unicidad del procedimiento de aceptación de herencia con beneficio de inventario en Bolivia 1.3.2 Objetivos Específicos 1. Definir la naturaleza jurídica del procedimiento de aceptación de herencia con beneficio de inventario, sus vínculos con la jurisdicción voluntaria y la función notarial. 2. Analizar críticamente la normativa nacional y extranjera en cuanto a la competencia atribuida para el conocimiento de procedimientos de aceptación de herencia con beneficio de inventario 3. Elaborar un diagnóstico sobre los criterios de la comunidad jurídica nacional acerca de la atribución de competencias a los Notarios en procedimientos de aceptación de herencia con beneficio de inventario en Bolivia 4. Sistematizar los resultados teóricos, normativos y empíricos obtenidos en los objetivos anteriores para fundamentar la propuesta 1.4 Justificación 1.4.1 Justificación técnica Esta investigación se justifica desde un punto de vista técnico por la falta de unicidad que provoca la existencia de procesos de aceptación de herencia no litigiosos en jurisdicciones distintas desarrollándose paralelamente, lo que significa un atentado al derecho a una justicia pronta y oportuna en el ámbito sucesorio para aquellos casos en que concurren a heredar personas capaces conjuntamente con menores de edad o interdictos. 1.4.2 Justificación económica Desde el ámbito económico la investigación se justifica ante la necesaria economía de recursos que debe caracterizar a la tutela extrajudicial y judicial de los derechos en el país, consagrada en la Constitución Política del Estado Plurinacional, y lo ineficiente que resulta tramitar dos procesos de aceptación de herencia en forma paralela, uno ante el Notario y otro ante el juez cuando hay 5 acuerdo entre todos los herederos, por razón de que la aceptación de herencia de los menores debe ser- por mandato legal- con beneficio de inventario y dicho procedimiento es competencia del juez. Cuestión que provoca erogación de gastos de justicia al Estado, e igualmente mayor gasto para los herederos en trámites judiciales, honorarios de abogados, y otros. 1.4.3 Justificación social Socialmente esta investigación se justifica porque permite fundamentar una solución jurídica que termine con la incertidumbre social acerca de cómo tramitar una aceptación de herencia en la que alguno de los herederos es menor de edad o interdicto, restableciendo la unicidad del procedimiento, lo que significaría un incremento de la paz y la estabilidad social en este tipo de asuntos sucesorios que son de alta demanda entre los servicios notariales. 1.5 Alcance 1.5.1 Alcance temático Derecho sucesorio y Derecho notarial. 1.5.2 Alcance geográfico La investigación tiene un alcance nacional. Se utiliza el análisis crítico de la legislación y la jurisprudencia nacional y extranjera en aras de interpretar los resultados de la comparación jurídica. 1.5.3 Alcance temporal El estudio se realizó entre los años 2020 y 2022 1.6 Estrategia metodológica 1.6.1 Diseño y tipo de investigación La presente investigación es de tipo analítico-descriptivo y propositivo. Se parte del paradigma sociocrítico mixto que se caracteriza por la pluralidad de métodos de investigación utilizados para abordar el problema. El enfoque es cuanticualitativo. Se utilizan los siguientes métodos de investigación: 6 Método de investigación bibliográfica documental y dogmática. - El método de investigación bibliográfica documental y dogmática se utilizó al recopilar toda la información teórica. Siendo un método teórico formal permite el análisis crítico de las teorías jurídicas fundamentales sobre el tema que se investiga. Método Lógico Deductivo. - Se utilizó el método lógico deductivo en la comprobación y deducción lógica necesaria al proceso de investigación del problema en estudio, que permite elaborar argumentos coherentes y provistos de sentido lógico. Método de Derecho Comparado: Se utiliza para encontrar y profundizar sobre causas y soluciones encontradas por el derecho extranjero a los mismos problemas que en esta investigación constituyen objeto de estudio. El estudio de derecho comparado permite al investigador formar un conjunto de juicios generalizados sobre el tema en estudio y, desde una perspectiva crítica, valorar la propuesta nacional en tal sentido. Método estadístico: Se utiliza la estadistica para procesar la información recogida de la comunidad jurídica nacional sobre su valoración sobre la competencia notarial en asuntos de aceptación de herencia con beneficio de inventario. Método de Teoría fundamentada: Se utiliza desde el análisis de datos e interpretación de los mismos, para crear teoría de la realidad. 1.6.2 Técnicas e instrumentos de investigación Las técnicas utilizadas son: a) Análisis bibliográfico para recoger y analizar la información teórica b) comparación normativa del derecho extranjero c) el cuestionario d) el análisis estadístico para procesar los datos obtenidos e) Comparación constante Los instrumentos utilizados: f) Fichas bibliográficas g) Cuadro comparativo h) Encuestas 7 i) Gráfico estadístico 1.6.3 Universo y Muestra Para la aplicación de la encuesta la muestra está constituida por juristas notarios, jueces y abogados en el ejercicio libre en materia civil del eje troncal, 240 en total, 80 de cada departamento, 5 jueces, 35 abogados y 40 notarios en cada departamento (Santa Cruz, La Paz, Cochabamba). La muestra es no probabilística. 1.7 Estructura del Informe de Investigación El informe de investigación está estructurado en cuatro capítulos que se corresponden con los objetivos propuestos; además, se ofrecen un conjunto de conclusiones y recomendaciones que pretenden introducir los resultados que esta investigación propone. 8 CAPÍTULO I 1 La aceptación de herencia con beneficio de inventario y la vía voluntaria notarial en Bolivia. Definición de una competencia Este capítulo tiene la intención de conformar el aparato teórico crítico de la investigación, definir los conceptos más importantes, las tendencias teóricas que informan tanto la definición de aceptación de herencia con beneficio de inventario, la jurisdicción voluntaria, la función notarial y la vía voluntaria notarial, intentando fundamentar las compatibilidades existentes entre el procedimiento de aceptación de herencia con beneficio de inventario y la tramitación notarial en vía voluntaria. 1.1 Jurisdicción Voluntaria y Competencia Notarial En opinión de Glasson y Tissier hay jurisdicción voluntaria cuando el juez ejerce a falta de todo litigio, poderes de constatación, de protección, de tutela, de comprobación (Glasson & Tissier, 1925, 32). Los actos de jurisdicción voluntaria serán propios de la función notarial en tanto se ejerciten poderes de constatación o comprobación. Y así, en ciertos actos de jurisdicción voluntaria la intervención del juez solo tiene por objeto dar autenticidad o verificar el cumplimiento de una formalidad. Es precisamente, con respecto a ellos que cabe alzar la voz en defensa de la reintegración de la función notarial. No habiendo en la generalidad de los actos de jurisdicción voluntaria dos partes, ni un bien garantizado en contra de otra persona, sino una finalidad constitutiva de estados jurídicos nuevos, a consecuencia de la verificación del cumplimiento de determinadas formalidades o de la autenticación de ciertos actos, es notorio que siendo estos actos específicos de la función notarial deben ser atribuidos a la competencia de quienes corresponda. Es decir, que la intervención notarial es ajustada en la realización de ciertas funciones de jurisdicción voluntaria, esto es, aquellas que se corresponden con el quehacer propio de la función notarial. Castán Tobeñas afirmó con profundidad que, teóricamente lo que hay que 9 destacar es la procedencia de que se respete siempre la competencia de los jueces respecto a la llamada jurisdicción voluntaria, en aquellos casos en los que se trata no ya de una mera actividad legitimadora o constatadora, sino de tutelar los intereses privados, mediante la garantía de la intervención del órgano del Estado en determinados negocios (Castán Tobeñas, 2015, 195). Es inobjetable definitivamente lo anteriormente citado, porque sostiene que la actividad constatadora o legitimadora escapa a la competencia judicial, siendo propio de lo notarial, pero se considera que aquellas funciones que, sin ser típicamente notariales, tampoco son jurisdiccionales, pueden cuando razones de conveniencia así lo aconsejen, ser asignadas al ámbito de ejercicio profesional del notariado. En lo que respecta al problema de la contenciosidad dice el Consejo Federal del Notariado Argentino se ha sostenido que para ser viable la intervención notarial en la llamada jurisdicción voluntaria resulta necesario que el elemento controversia permanezca ausente, opinión que considera no totalmente exacta. La razón estriba en lo siguiente, si el notario tuviese que emitir un juicio de valor acerca del hecho, sería incompetente estaría juzgando, dirimiendo un conflicto, sin embargo, su actuación es lícita, cuando solo constata un hecho el cual a su tiempo producirá fundamentales consecuencias jurídicas (Consejo Federal del Notariado Argentino, 1965, 12). Si la actividad del notario no puede asimilarse a la judicial no debe ser pauta de diferenciación la contenciosidad de la relación, sino su aspecto jurisdiccional. Queda entonces sobradamente acreditado que dentro de la llamada jurisdicción voluntaria existen una serie de actos que hacen a la función notarial. Así la cuestión se circunscribe a estudiar los actos de jurisdicción voluntaria que son de competencia judicial en Bolivia y determinar en ellos cuando la función judicial se reduce a constatar o legalizar un hecho, estos asuntos serán de competencia notarial y es de los que se reclama, se restituyan a la función notarial, por ser de su competencia. Aquellos actos que impliquen por si declarar o acordar derechos, con cierto margen de discrecionalidad son propios de lo judicial, en tanto conciernen a la 10 actividad notarial los que, si bien declaran o acuerdan derechos, presuponen para ello una constatación de requisitos o comprobación de calidades, ejercitada en virtud de una potestad legitimadora. Aunque es teóricamente posible el traspaso de algunos actos de jurisdicción voluntaria a competencia notarial, resulta que en la práctica se entiende como interés mezquino del Notariado para aumentar sus dividendos profesionales y no es así. Para el jurista entendido, será una verdad inobjetable la necesidad urgente del traspaso para mejorar el atasco tramitador de los tribunales de justicia y aminorar los costes de la administración de justicia. Por eso se sostiene la colaboración y la coparticipación del Notario en pro de la agilidad de determinados procesos. Significa ello, que puede considerarse no el traspaso absoluto de las competencias, sino reconocer la competencia notarial, sin disminuir la de los jueces, lo que permitiría a los interesados optar por una tramitación u otra en vista de sus prioridades o gustos. Haciendo ahora una síntesis necesaria se diría lo siguiente: a) Que no es acertado inquirir la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria, sino indagar de los actos por ella comprendidos en particular b) Que no todos los actos que abarca la llamada jurisdicción voluntaria son propios de la función notarial c) Que se recabe a los poderes públicos el reconocimiento a la intervención, por parte de los notarios, en los actos que le son propios, promoviéndose las reformas legislativas correspondientes. Entre las ventajas que la función notarial puede ofrecer a la comunidad, al asumir la competencia sobre asuntos de la llamada “jurisdicción voluntaria”, pueden señalarse: a) La seguridad jurídica que ofrece el instrumento notarial y la matricidad b) El descongestionamiento de la actividad jurisdiccional c) La agilización en la tramitación de los asuntos. Diferentes Congresos del Notariado Latinoamericano se han pronunciado a favor de que las organizaciones notariales latinoamericanas promuevan en sus 11 respectivos países las reformas legislativas que tienden a integrar -en razón de la materia- actos o asuntos de la llamada “jurisdicción voluntaria”, que en la actualidad se encuentran adscritos a los órganos jurisdiccionales. Tomando en cuenta que la acción a seguir se ubica en la esfera de las relaciones interdisciplinarias e internacionales, es preciso que se llegue a un consenso fundado para determinar los actos y procesos a transferir a la función notarial, con base en las circunstancias y características de cada país u ordenamiento jurídico. Se ha instruido que sin perjuicio de las demás características que las circunstancias de cada país señalen- la tramitación de los asuntos de la llamada “jurisdicción voluntaria”, en sede notarial, se ajuste a las siguientes bases: 1. Determinación precisa de los límites de las competencias notarial. 2. Opción del requirente de acudir al notario o al juez indistintamente y aun iniciada la tramitación respectiva. 3. Patrocinio del letrado en los países en los que existe diferenciación en el ejercicio de las profesiones, con la extensión y alcances que la respectiva legislación señale. 4. Aseguramiento de la imparcialidad y el control de la actividad del notario. 5. Reglamentación de la amplia aplicación del principio de matricidad. 6. Organización adecuada del archivo y conservación de la documentación que no pueda gozar de matricidad. 7. Mantenimiento de la integridad del proceso en sede notarial en aquellos casos en que la actuación del notario deba desarrollarse en un proceso o secuencia de actos. 8. La forma de acta de notoriedad para la declaración de los hechos configurantes de derechos y para la expresión del juicio valorativo del notario. 9. En su caso, la inscripción del documento confeccionado en los respectivos registros. 1.2 Competencia Notarial y la Vía Voluntaria Notarial La competencia notarial está determinada en razón de la materia y en razón del territorio. 12 La competencia en razón del territorio, se encuentra delimitada por el espacio geográfico en que el Estado autoriza al Notario a realizar sus funciones de dación de fe y se encuentra definida en el Título de habilitación notarial respectiva. La competencia en razón de la materia se fija legalmente en cada país dentro de la norma notarial, que determina los asuntos que serán de su incumbencia y en cuyos casos, podrá ofrecer la fe pública del Estado. Desde hace años, existe una tendencia internacional continuada, que tiende a desjudicializar actos de jurisdicción voluntaria, reconociendo que corresponden en esencia a competencia notarial, a vista de la procedencia de la función fedante del Notario, en un contexto de libertad, consentimiento y voluntad concorde. La llamada jurisdicción voluntaria, precisamente por su carácter anti-litigioso, puede ser materia de la función notarial y no de la judicial. La impropiamente llamada jurisdicción voluntaria, que no es voluntaria, ni es jurisdiccional, constituye una función estatal de administración pública de derechos de orden privado, que el Estado ejerce preventivamente, a través de los órganos judiciales, con el objeto de constituir relaciones jurídicas, extinguirlas, o modificar o desarrollar relaciones ya existentes. La jurisdicción propiamente dicha, es la función estatal que se encarga de aplicar las normas de orden jurídico abstracto a un caso concreto formulado en relación con una demanda. La jurisdicción voluntaria es de naturaleza eminentemente administrativa y subsidiaria en los órganos que administran justicia, a tal grado que se considera como actividad anómala de jueces y tribunales. Con la función notarial lo que se hace es convertir en verdad pública efectiva el derecho privado; y si al Notario competen estos actos de administración pública de los derechos privados, es natural que él sea el funcionario ante quien se hagan realidad esos derechos privados. Dice Alsina, que la intervención del Juez en actos de jurisdicción voluntaria, sólo tiene por objeto dar autenticidad al acto o verificar el cumplimiento de una formalidad, agregando, que se trata de uno de los supuestos en que el Juez ejerce funciones administrativas. Y es que doctrinariamente se entiende por jurisdicción voluntaria aquella que se ejerce por el Juez en actos o asuntos que, 13 por su naturaleza, no admiten contradicción de parte, limitándose la autoridad judicial a dar fuerza, homologar y dar valor legal a dichos actos. (Alsina, 2018, 350). En razón de todas las atribuciones y funciones del notario y a consecuencia esencialmente del principio de autenticidad -que convierte en verdad oficial, prueba plena de los contenidos del documento hasta tanto éste no sea privado de su fe pública mediante la declaración judicial de falsedad- el documento notarial tiene reconocida una eficacia privilegiada, consecuencia directa de la calidad del proceso de elaboración del instrumento público y que tiene como efectos la consideración del documento notarial como título legitimador en el ejercicio de los derechos que constan en el documento, inscribible en registros públicos, con carácter ejecutivo y probatorio, susceptible de ser rebatido por prueba en contrario. Algo que no debe dejar de decirse en esta sede, tiene que ver con la relación eficacia privilegiada verdad comprobada por el Notario. Es una necesidad vital para el futuro del documento notarial y para la propia subsistencia del notario en el tiempo, la ampliación de la función notarial en la comprobación de la verdad de las declaraciones de los comparecientes. Por ello, son bienvenidas todas las transformaciones que con este fin se propongan las instituciones notariales en cualquier latitud. La vía voluntaria notarial. Principios que la informan La vía voluntaria según define la Ley 483, es el procedimiento que seguirá el Notario para conocer sobre la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas nacidas a partir de determinados actos de jurisdicción voluntaria que son de su competencia. Está regulada por principios que deja dichos la norma notarial. Un principio en el ámbito jurídico se conceptualiza, siguiendo a Dworkin (Dworkin, 2002) como estándar relevante para el derecho que ha de ser observado porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. Desde otra perspectiva filosófica, plantea Alexy (Alexy, 2010) que los principios 14 jurídicos y las reglas jurídicas pertenecen a un mismo género: son normas. Por tanto, la esencia entre ellos es la diferencia que los separa, porque ambos son clases de mandatos. Afirma Alexy (Alexy, 2010) que el punto decisivo para la distinción entre reglas y principios, es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diferente grado y la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. Precisa, además, que el ámbito de las posibilidades jurídicas de los principios es decir, sus límites está determinado por los principios y reglas opuestos. Las reglas, al contrario, son normas que pueden ser cumplidas o no. Los principios que rigen la vía voluntaria notarial están definidos en el artículo 91 de la Ley 483 del Notariado Plurinacional y son los siguientes: a) Principio de libertad La libertad puede entenderse como la capacidad de elegir entre el bien y el mal responsablemente. Esta responsabilidad implica conocer lo bueno o malo de las cosas y proceder de acuerdo con nuestra conciencia, de otra manera, se reduce el concepto a una mera expresión de un impulso o del instinto. Desde un punto de vista ético la libertad humana se puede definir como la autodeterminación axiológica. Significa que una persona libre se convierte, por ese mismo hecho, en el verdadero autor de su conducta, pues él mismo la determina en función de los valores que previamente ha asimilado. Cuando no se da la libertad –o se da en forma disminuida– entonces el sujeto actúa impedido por otros factores, circunstancias y personas, de modo que ya no puede decirse que es el verdadero autor de su propia conducta. De acuerdo con esto ya se ha dicho que la condición previa de la libertad en un individuo es la captación y asimilación de los valores. En la medida en que un individuo amplía su horizonte axiológico podrá ampliar paralelamente el campo 15 de su propia libertad. Y en la medida en que una persona permanezca ciega a ciertos valores, se puede decir que posee una limitación en su libertad. La libertad puede ser contemplada desde dos perspectivas diferentes: negativa una, positiva la otra. Desde una perspectiva negativa se habla de la libertad negativa, que consiste en la ausencia de coacción. Supone la existencia de un ámbito para poder actuar sin que exista en el mismo la interferencia ni de otros sujetos ni del Estado. Su antivalor es la coacción, que supone la interferencia grave y deliberada por parte de otra persona, ya física, ya jurídica, por virtud del cual el sujeto no puede actuar cuándo y cómo desea. La dimensión positiva de la libertad significa la posibilidad de participación de forma racional y libre en la vida social. La libertad tiene sustancialmente tres manifestaciones que juegan siempre en toda afirmación concreta de una libertad: a) Exención o independencia o autonomía, por la que se constituye una esfera de autonomía privada, de decisión personal o colectiva protegida frente a presiones que puedan determinarla. b) Poder hacer, esto es, capacidad positiva, para llevar a cabo esas decisiones y actuar eficazmente en la vida social. c) Libertad de elección, entre hacer o no hacer, o entre varios "haceres" posibles. b) Principio de legitimidad La legitimación es la posibilidad que da la ley para realizar eficazmente, un acto jurídico. El principio de legitimación, conocido también, como de exactitud, es uno de los más importantes de la actividad notarial en general, pues es el que otorga certeza y seguridad jurídica sobre la titularidad, transmisión, exactitud y veracidad de los derechos que nacen de los actos jurídicos de los particulares a los que se atribuye la fe por el Notario. Lo legítimo- entonces- es lo que está conforme a las leyes, que es genuino y verdadero, que ha sido completado o beneficiado con una presunción de existencia, integridad, exactitud que le concede mayor eficacia jurídica. Por ello, la actuación notarial al autorizar las escrituras de la vía voluntaria, ofrece a los derechos de los particulares ese beneficio de mayor eficacia jurídica con todas las características que el principio de legitimación determina. 16 c) Principio de consentimiento Según Rodríguez Adrados, se trata, en suma, de poner de manifiesto que la voluntad de los hombres puede exteriorizarse, y en las escrituras públicas se exterioriza, se declara, mediante el documento, en el documento, por medio del documento, aunque los efectos jurídicos no se producen, claro es, ex litteris, por el documento, sino siempre por el consentimiento. (Rodríguez Adrados, 2008, 8) La contraposición entre continente y contenido que con frecuencia se utiliza para describir esa realidad, el decir que las escrituras públicas tienen como contenido propio las dec la rac iones de voluntad es una expresión cómoda, pero no es una formulación correcta; la escritura es la exteriorización de la voluntad negocial, la ‘declaración’ que, acompañada de otros requisitos, y de las declaraciones y juicios del Notario para potenciarla y fijar sus coordenadas personales, temporales y locales, indispensables por ser una declaración destinada al conocimiento de personas ausentes a su emisión, en el espacio y en el tiempo. La declaración de voluntad de que se comenta es primordialmente la constitutiva del negocio jurídico, con eficacia obligatoria o jurídico-real, en virtud de la tradición instrumental que conlleva ex lege; pero también la recognoscitiva, novativa, renovativa, reiterativa o de fijación de un negocio anterior, según los distintos supuestos y las direcciones doctrinales que se acepten. Está igualmente incluida la declaración de voluntad no negociar que no deja de ser declaración de voluntad porque la voluntad desempeñe un papel inferior y muchos la reduzcan a manifestación de voluntad. d) Principio de acuerdo de partes Es pues el resultado del consenso entre las partes respecto a las formas y condiciones de un de un acuerdo o compromiso. Como es obvio, sólo existe consenso cuando todas las partes integrantes de un acuerdo aceptan, expresan su voluntad respecto a las condiciones pactadas en él. De tal manera, las partes pueden llegar a un acuerdo sobre la forma procedimental a que se someterá el asunto. En concreto, decidir entre la vía 17 voluntaria notarial o la vía judicial de tramitación. e) Principio de igualdad La igualdad de oportunidades es considerada en la Constitución Boliviana un valor general que se manifiesta como principio cuyos dos aspectos esenciales son la prohibición de la discriminación por razón de la nacionalidad y la igualdad entre mujeres y hombres. Dicho principio debe aplicarse en todos los sectores, principalmente en la vida económica, social, cultural y familiar. Concepción basada sobre un conjunto de principios de intervención cuyo fin es eliminar entre los individuos las desviaciones sociales engendradas por la actividad humana. Implica adoptar todas las medidas necesarias para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. La igualdad de oportunidades implica una combinación de aspectos constitucionales y redistributivos. Por un lado, será necesario atender a aspectos procedimentales, tales como proscribir limitaciones arbitrarias contra las oportunidades y, por otra, definir los principios básicos a través de los cuales dichos procedimientos se va a hacer realidad. La igualdad de oportunidades no es simplemente un asunto de igualdad jurídica. Su existencia depende de la presencia de capacidades. Esta se obtiene en la medida, y solo en la medida, en que cada miembro de la comunidad, cualquiera que sea su nacimiento, ocupación o posición social, posea de hecho, y no simplemente en apariencia, iguales oportunidades de utilizar la totalidad de sus dotes naturales físicas, de carácter e inteligencia. f) Principio de solemnidad Implica que los actos jurídicos que se tramitan por la vía voluntaria notarial no son válidos sino cuando la manifestación de voluntad en ellos, va acompañada del cumplimiento de ciertas formalidades exigidas por la ley. g) Principio de legalidad Rodríguez Adrados afirma, la veracidad del instrumento público, su adecuación a la realidad, tiene que ir necesariamente acompañada de su legalidad o 18 adecuación al Ordenamiento. Entre los principios notariales, al lado del principio de veracidad se encuentra, pues, el principio de legalidad, manifestación notarial del principio general de legalidad que la Constitución garantiza. (Rodriguez Adrados, 2008, 18) Ha dicho el autor mencionado, Son los dos preceptos de su Arte que el notario debe tener siempre presentes, según explicaba Comes a principios del siglo XVIII: el primero, que no confeccione documentos falsos, y también que no los haga prohibidos Rompiendo el equilibrio, ha llegado a decirse por Bellver Cano que la función notarial ‘se encamina a convalidar y fijar el acto jurídico más por su legalidad que por su veracidad; ... más ... por valedero que por verdadero y por Azpitarte que es el presupuesto más importante de la autorización notarial puesto que condiciona ... todas las restantes funciones notariales; ya que ... el notario no da fe, ni configura, ni da forma pública, ni asesora ... sino a base de la legalidad del acto. Pero en realidad uno y otro principio, veracidad y legalidad, trascienden por igual todo el sistema. (Rodriguez Adrados, 2008, 22) La autenticidad o certeza legal que la fe pública imprime al documento notarial sería, en efecto, grandemente peligrosa para la seguridad jurídica si el notario pudiera prestarla a su libre arbitrio; y sería inmensamente dañosa para el interés público y para la paz social si pudieran otorgarse en instrumento público cualesquiera actos y negocios, también los ilícitos e incluso los delictivos. A nadie se le ocurre que el Ordenamiento haya instituido el Notariado para dotar de la eficacia especial conocida por fe pública a actos que el mismo Ordenamiento repudia, poniendo a los ciudadanos en la necesidad de impugnar judicialmente unos negocios que de esta manera habrían adquirido una presunción de validez, una apariencia de normalidad; la misión antilitigiosa del notario se habría convertido en un incremento de la litigiosidad y en muchos casos la ilegalidad saldría triunfante. En fin, sin la sujeción a la Ley y en general al Ordenamiento, la función notarial llenaría la vida jurídica de negocios verdaderos, pero nulos, que la sumirían en un completo caos. 19 h) Principio de neutralidad La Imparcialidad se corresponde con el concepto de “neutralidad”. El término de neutralidad puede considerarse como más moderno y usual de acuerdo a la concepción comunicativa y social actual, y también se acopla mejor a disciplinas cercanas, sobre todo a la psicología. A modo de ejemplo, se considera criterio determinante la ausencia de una disposición interior a la preferencia o a la discriminación. La confianza de las partes en la neutralidad del notario es el fundamento imprescindible de la actividad notarial. La vigilancia oficial que se ejerce sobre los notarios, no tiene otra finalidad que garantizar esta confianza depositada en el notario. Según Rodríguez Adrados, El notario, un solo notario, tiene que atender al mismo tiempo a todos los otorgantes del instrumento y, en su caso, a todos sus encontrados intereses. Sólo con imparcialidad podrá el notario obtener su confianza, y lograr la aucthoritas que le permita ejercer su función, y hacerlo con la mayor fecundidad. El notario tiene, pues, que ayudar a las partes en la búsqueda de su voluntad común, en esa función de equilibrio de que hablaba LOPEZ LEGAZPI, a fin de ‘obtener una composición duradera y, en cuanto sea posible, definitiva de los intereses opuestos’ -LAURINI-, ‘en equilibrio no precario’ -D’ORAZI FLAVONI-, y alcanzar así su dimensión antilitigiosa. En esta imparcialidad se diferencia la función de consejo del notario de la del abogado, que no es ni tiene que ser imparcial, porque frente al abogado de una parte está el abogado de la otra, y sobre ambos el juez. (Rodríguez Adrados, 2008, 28) La imparcialidad del notario no puede reducirse, por tanto, a una imparcialidad meramente formal, que resultaría superflua ante sus funciones de dación de fe y de control de legalidad; es una imparcialidad sustantiva, a diferencia del mero fedatario, porque se refiere sobre todo al negocio documentado, y no al documento; tiene que aconsejar, tiene que prevenir, tiene que adecuar, tiene que asistir, tiene que redactar, y es precisamente en estas actuaciones donde tiene que ser imparcial. Es una imparcialidad cautelar o preventiva, anterior a la 20 prestación de los consentimientos. Es una imparcialidad activa, que se inserta en unas actuaciones positivas propias y no en la pasiva recepción y ulterior narración de unas actuaciones ajenas; se diferencia, pues, de la actuación del juez en los intentos de arreglo o transacción de la audiencia previa al juicio, que ha de ser pasiva porque de fracasar tendrá que dictar la sentencia, lo que coarta la libertad de las partes. Es una imparcialidad equilibradora y compensadora de la desigualdad de los otorgantes, que no se limita a proporcionar mayores informaciones legales a quien tiene menos conocimientos jurídicos, sino que tiene que darle más asesoramiento y más consejo, ya que si tratara igualmente a personas que son desiguales, el notario estaría cometiendo una parcialidad en la otra dirección; no hay en ello una discriminación positiva, puesto que el notario no pretende que prevalezcan los intereses de una parte sobre los de la otra, lo que sería una nueva parcialidad, sino que se unan en un armónico equilibrio. Y es una imparcialidad conciliadora y hasta arbitral de los acuerdos, porque sólo así podrá tener el alcance antilitigioso que se espera de ella. i) Principio de idoneidad El procedimiento notarial de vía voluntaria y el Notario en especial, como oficial público encargado de dar fe, se encuentra adecuadamente ordenados y capacitados para emitir su opinión con motivo de la prueba aportada en tales procedimientos. j) Principio de transparencia El signo de la modernidad democrática más representativo es, sin duda, la transparencia. Transparencia entendida como el compromiso que establecen las instituciones públicas con la sociedad para dar a conocer todos los actos del ejercicio del poder público, es decir, que toda la información que existe y resulta de la gestión pública está disponible para que los ciudadanos accedan a ella en el momento que consideren pertinente. La transparencia de las instituciones del Estado es factor central de las democracias consolidadas porque se trata de la mejor vía para garantizar el 21 derecho a saber mediante la rendición de cuentas de las acciones públicas, tanto en el ejercicio del erario como en los resultados que se obtuvieron a partir de los programas implementados. No sólo hay que actuar así desde el gobierno. También la sociedad civil tiene el deber de responder en ese mismo sentido y permanecer vigilante de que sus funcionarios rindan cuentas claras a la sociedad. Para ello es importante que sepa que tiene el derecho de acceder a la información pública, con absoluta responsabilidad y en estricto apego a la norma jurídica que la rige. La incorporación de este valor en el ejercicio cívico diario optimiza las políticas públicas, los programas y acciones de gobierno; abate la corrupción, la improvisación, disminuye la sobrerregulación y la falta de reglamentación eficaz de los procesos administrativos; en suma, coloca a los servidores públicos en un escaparate o vitrina pública a la vista, observancia y juicio de los gobernados, quienes podrán estar atentos de cada acto, acción o gestión del gobernante, principalmente cuando se trata de la aplicación, uso y destino de los recursos públicos. La importancia de estos cambios no sólo radica en que las personas ejerzan su derecho de acceso a la información, sino que haya un cambio cualitativo en la relación servidor público ciudadano; que éstos conozcan, sientan y estén plenamente seguros que la información les pertenece; que es un bien público accesible a cualquier persona, y que los servidores públicos estén conscientes de que no son dueños de la información o de los archivos que obran en su poder, sino depositarios transitorios, sujetos de atribuciones y obligaciones y de responsabilidades y sanciones en caso de incurrir en falta, omisión o infracción a las normas aplicables. Lo anterior fomenta la relación de confianza entre gobernados y gobernantes. k) Principio de economía, simplicidad y celeridad Es un principio que procede del procedimiento administrativo y que se aplica ahora a la tramitación notarial de la vía voluntaria. Se refiere a la eficacia en la solución de casos, con el menor costo, de una manera rápida y sencilla, insta a al Notario a velar por el respeto de sus subordinados en el cumplimiento de las 22 funciones conforme a la Ley, bajo responsabilidad establecida conforme a las normas pertinentes. 1.3 Apertura de la Sucesión y la Aceptación de Herencia Siguiendo a Castán Tobeñas (Castán Tobeñas, 2015,45) puede definirse la sucesión intestada como la sucesión hereditaria que se defiere por ministerio de la Ley cuando faltan, en todo o en parte, los herederos testamentarios. La sucesión intestada presenta los caracteres siguientes: 1) Es sucesión hereditaria, es decir, a título universal. El llamado a la herencia por título abintestato es heredero y sucesor universal del difunto. 2) Es sucesión legal, por cuanto es la ley la que directa y exclusivamente, sin declaración de voluntad de ninguna persona, hace el llamamiento de los herederos. 3) Es una sucesión supletoria, pues solo tiene lugar cuando falta la testamentaria, bien porque no existe testamento, bien porque el otorgado no alcanza a producir sus efectos ya sea por nulidad o revocación, o por muerte, incapacidad o renuncia del instituido. La falta de testamento viene a ser como una conditio iuris de la sucesión intestada. Por ello, ha sido calificada de negativa en cuanto no se basa en la voluntad del causante sino que exige su ausencia. Igualmente se ha calificado de residual en aquellos supuestos en los que existiendo disposición testamentaria que no agota la distribución del caudal relicto se aplica los llamamientos de la sucesión intestada para completar la distribución y adjudicación de los bienes. 4) La sucesión intestada es compatible con la sucesión testada lo que hace posible, por una parte, que en una misma persona o en varias, concurran la delación por ley y la testamentaria, o que se atribuyan bienes y derechos de una misma herencia a distintas personas, a virtud de título sucesorio testamentario o de ley. 1.3.1 La Apertura de la Sucesión La muerte del causante determina la apertura de la sucesión. Si consta con certeza la muerte de la persona de cuya sucesión se trata se produce la apertura de la sucesión en sus bienes, derechos y obligaciones e igual fenómeno provoca 23 la declaración del ausente que según el artículo 32 del Código Civil Boliviano si después de dos años no hay noticias del desaparecido, los presuntos herederos u otras personas que tienen o razonablemente creen tener derechos dependientes de la muerte de aquel pueden pedir que el Juez declare la ausencia, y se les ministrará la posesión de los bienes con las limitaciones establecidas en el Código al respecto. El fallecimiento de una persona determina el momento inicial de la apertura de la sucesión. Esta apertura significa que unas relaciones jurídicas se han quedado sin titular y comienza a desarrollarse el proceso que ha de conducir a que unos bienes, derechos u obligaciones pasen a un nuevo titular o varios (Diez Picazo y Gullón, 2010, 327). Según el Código Civil boliviano en su artículo 1000 la sucesión de una persona se abre con su muerte real o presunta. En su comentario a este artículo dice Morales Guillén que: en principio del artÍculo, prefija el hecho y momento en que procede la sucesión, por lo que respecta al causante, testado o intestado. Debió haber sido completado como el principio que se refiere al o a los herederos: los derechos a la sucesión de una persona, se trasmiten desde el momento de su muerte (art. 1007, I). Pues, ambos principios señalan un punto de partida, o sea el del fallecimiento de una persona, momento al que se retrotrae los efectos de la aceptación de herencia, de los cual da un ejemplo el art. 1042. Solamente un ejemplo. No se ha formulado la regla debidamente. (Morales Guillén, 1996, 1328] La declaración de muerte presunta (art. 39), produce la apertura de la sucesión en los bienes del ausente, procediéndose a su adjudicación definitiva conforme a lo preceptuado por el art. 44. En realidad, en este supuesto, puede darse el caso de una sucesión que se abre antes de la muerte del de cujus, particularmente si ocurre la hipótesis del art. 45: reaparición del presunto muerto. La apertura de la sucesión no siempre coincide con el llamamiento a la herencia. El hecho determinante de aquella es el fenómeno natural del fallecimiento de una persona, mientras que el llamamiento es un efecto jurídico que se refiere a personas determinadas que pueden ser llamadas con distinto grado de preferencia y cuyo derecho además puede estar pendiente de un hecho futuro e 24 incierto. Resulta claro que para cada causante solo puede haber una apertura de sucesión, mientras que, por el contrario, pueden existir varias delaciones o llamamientos para que, si se frustra la posibilidad de que sean herederos los que para ello tengan preferencia, puedan serlo otros llamados en segundo o ulterior lugar. 1.3.2 La delación Hereditaria o Llamamiento a la Herencia La delación hereditaria es el llamamiento de una o varias personas que pueden adquirir la herencia y que tienen para ello preferencia sobre otra u otras personas que serán llamadas si las primeras no quieren o no pueden adquirir (Albaladejo,2015,244). Es la atribución originaria a un sujeto del derecho de suceder a otro mortis causa. Este derecho a suceder tiene diversas designaciones. Puede denominarse derecho hereditario, o ius adeundi, o ius delationis. De cualquier modo, con estas expresiones se quiere significar el poder de suceder mortis causa al causante. Pero se trata de un poder jurídico actual (o eventual) y concreto de hacer propia la herencia o la parte de ella a la que es llamado. Para la eficacia de este llamamiento han de concurrir determinados requisitos que pueden reducirse a cuatro: a) Fallecimiento del causante o en su caso declaración del fallecimiento del ausente b) Que las personas llamadas sobrevivan al causante c) Que tengan capacidad para suceder d) Que la herencia sea aceptada (o que no sea repudiada en los sistemas que la entienden adquirida sin necesidad de aceptación) En caso de que estos requisitos no se concreten en los llamados a la herencia, tendrán que ser llamados nuevos y posibles sucesores. Entrando a analizar cada uno de los requisitos necesarios para la eficacia del llamamiento se ha dicho anteriormente, que el fallecimiento del causante marca la apertura de la sucesión por tanto resulta totalmente imprescindible. 25 El segundo requisito en relación con la supervivencia al causante de las personas llamadas se relaciona con el fin último de la sucesión hereditaria que es la búsqueda de los nuevos titulares de los derechos y obligaciones que se trasmiten por causa de herencia, por tanto, es evidente la importancia que se le concede. La finalidad de la sucesión se alcanza sustituyendo a un muerto por una persona viva y no por otra persona muerta (Puig Brutau, 2016,100) Este requisito está refrendado en el Código Civil Boliviano en su artículo 1008.I donde afirma que para suceder es preciso existir en el momento de abrirse la sucesión, nacido o concebido. La norma determina la capacidad de las personas para suceder, pero, aunque el Capítulo se titula “Capacidad de suceder”, solo se define en él capacidad de las personas y las cuestiones que afectan la capacidad de suceder se tratan en capítulos separados. Es interesante la perspectiva de este artículo porque no se refiere únicamente a la supervivencia al causante de los llamados a la herencia, sino que trata el asunto de la protección de los derechos hereditarios del concebido, que pudiera ser llamado a la herencia, o que de no ser llamado se protegerán los derechos del naciturus. El tercero de los requisitos se refiere a la capacidad para suceder. Debe afirmarse que la persona llamada a la sucesión no solo ha de sobrevivir al causante, sino que ha de tener capacidad para suceder. La supervivencia al causante no es cuestión de capacidad de suceder propiamente dicha, aunque así lo determine el Código Civil Boliviano en su artículo 1008. El asunto es un poco más complejo. En el ámbito de la capacidad para suceder deben estimarse diferentes cuestiones como: la presunción general de capacidad, y la indignidad para suceder a un determinado causante. En general toda persona tiene capacidad jurídica, las personas naturales o las personas jurídicas. La capacidad jurídica de la persona natural se determina por el hecho de haber nacido vivo. En cuanto a la capacidad de obrar las limitaciones tienen que ver con la minoría de edad, y la interdicción declarada. En cuanto a la indignidad el fundamento de la incapacidad para suceder está en 26 la concurrencia de circunstancias que afectan a sujetos de derecho con aptitud general para ser nombrados herederos o legatarios. Las causas de indignidad suponen, por tanto una verdadera transgresión jurídica y se fundan en una presunción iuris tantum: que el causante hubiese excluido de la sucesión al indigno si hubiese tenido conocimiento del hecho constitutivo de la indignidad. 1.3.3 La aceptación o Renuncia a la Herencia. Generalidades A favor de toda persona llamada, voluntaria o legalmente, a una herencia nace el ius delationis, es decir, el derecho a aceptarla o repudiarla. El titular de este derecho puede adoptar, respecto de él, diversas actitudes: 1) Ejercerlo expresamente, a) Aceptando la herencia, o b) Repudiándola; 2) Ejercerlo tácitamente (la llamada aceptación tácita; no cabe la repudiación tácita de herencia); 3) Transmitirlo; 4) No ejercerlo (supuestos en los que puede entrar en juego la interpellatio judicial o la transmisión del derecho a los herederos) Puede afirmarse que la aceptación es una declaración de voluntad en cuya virtud el llamado a la sucesión admite la herencia deferida a su favor. Por su parte, la renuncia es aquella declaración de voluntad en cuya virtud el llamado a la sucesión rehúsa formalmente la herencia deferida a su favor. Entre los caracteres comunes de ambas instituciones (la aceptación y renuncia a la herencia) pueden enumerarse los siguientes (Rivas Martínez, 2009,2487): 1. Ser un negocio jurídico unilateral no recepticio, inter vivos, enteramente independiente, voluntario y libre. Es así concebido por el Artículo 1019 II (ARTÍCULO 1019 II. La aceptación y renuncia es un derecho individual y en consecuencia cada uno de los herederos ejerce su derecho separadamente y por su parte.) Código Civil Boliviano igualmente se recoge en el artículo 1020 (ARTÍCULO 1020. del propio Código ANULABILIDAD POR VICIOS DEL CONSENTIMIENTO; PLAZO). 27 1. La aceptación y la renuncia de la herencia pueden anularse por error, violencia o dolo. II. El término para demandar la anulación es de treinta días contados desde que cesó la violencia o desde que se descubrió el error o el dolo. Son ambas instituciones negocios jurídicos unilaterales no recepticios porque no requieren para su perfección ponerse en conocimiento de nadie, la declaración de voluntad produce sus efectos sin necesidad de encontrarse con otra voluntad, ni siquiera es precisa la notificación de aceptar. Es inter vivos, porque no es una declaración que surtirá efectos para después de la muerte del declarante. Son actos enteramente voluntarios y libres porque sería nula si padeciera dicha declaración de algún vicio de la voluntad como error, violencia o dolo. Además, es totalmente independiente porque es considerado un derecho individual porque los coherederos ejercer su derecho separadamente y por su parte. 2. Ser un negocio jurídico irrevocable. Reconocido así por el Artículo 1021(ARTÍCULO 1021.- (IRREVOCABILIDAD O IMPUGNACIÓN). I. La aceptación y la renuncia de la herencia son irrevocables, pero podrán ser impugnadas por terceros interesados. II. Los acreedores podrán demandar la nulidad de la aceptación de una sucesión insolvente, o pedir al juez les autorice para aceptar la herencia en lugar del renunciante; en este caso la renuncia sólo se anula a favor de los acreedores y hasta la concurrencia de sus créditos, pero no favorece al renunciante) del Código Civil Boliviano Se tiene la irrevocabilidad como regla de estos actos jurídicos de aceptación o renuncia a la herencia, sin embargo, podrán ser impugnadas por terceros interesados, los acreedores podrán demandar la nulidad de la aceptación de una sucesión insolvente, o pedir al Juez les autorice aceptar la herencia en lugar del renunciante 3. Ser un negocio jurídico puro e indivisible. La indivisibilidad está reconocida en el Código Civil Boliviano por el artículo 1019 I que textualmente expresa que no se puede aceptar o renunciar una herencia bajo condición o a término, ni aceptar a una parte renunciando a la otra. En los primeros casos se entenderá que el heredero ha renunciado a la herencia, y en el último se tendrá toda ella por aceptada. 28 No se permite aceptar o renunciar una herencia en parte, bajo condición, ni término. La doctrina se pronuncia en estos casos por la nulidad de una aceptación o renuncia a la herencia que incumpla estos parámetros. Porque expresa una voluntad inidónea para conseguir el fin a que se dirige. Respecto de la indivisibilidad hay que tener en cuenta que la aceptación o la renuncia son totales para cada delación, por lo que cabe que el que recibe varias, acepte una y repudie otras. 4. Ser un negocio jurídico que solo se puede ejercitar en el supuesto de certeza de la delación. De lo contrario si la delación no se hace al presunto heredero correcto quien haya ejercitado su derecho a aceptar o a renunciar la herencia, habrá perdido su tiempo, porque no valdrá dicho acto. Solo valdrá en caso de sucesión intestada para el heredero que le corresponde según el orden establecido por ley. 5. Ser un negocio que produce efectos retroactivos Una de las características fundamentales de la aceptación o renuncia a la herencia es retrotraerse siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda. El juego de la retroacción es propio de los ordenamientos jurídicos que siguen el sistema o tipo institucional de adquisición de la herencia en que la aceptación es conditio iuris o presupuesto necesario para esa adquisición, estableciéndose la retroacción de efectos de aquella para que sin solución de continuidad tenga lugar la sucesión directa del causante por el heredero. 1.3.4 La Aceptación de Herencia Pura y Simple o con Beneficio de Inventario El de la aceptación de la herencia es uno de los problemas centrales del derecho sucesorio romano, por lo que, a primera vista, puede sorprender el menor número de acercamientos específicos de valor que ha suscitado frente a otras cuestiones igualmente centrales y aún otras de mucho menor calado dentro del esquema genérico del sistema de sucesiones. De los mecanismos de ejecución del ius delationis este estudio le interesa solo el régimen de aceptación y renuncia a la herencia, especialmente la aceptación 29 de herencia con beneficio de inventario. Puede afirmarse que la aceptación es una declaración de voluntad en cuya virtud el llamado a la sucesión admite la herencia deferida a su favor. Por su parte, la renuncia es aquella declaración de voluntad en cuya virtud el llamado a la sucesión rehúsa formalmente la herencia deferida a su favor. La aceptación pura y simple de la herencia,supone adquirir por el heredero, además de los bienes y acciones transmisibles, las obligaciones contraídas por el causante, sin limitación alguna en su responsabilidad. Por ello, cuando el patrimonio del causante está demasiado recargado de deudas, no conviene aceptar la herencia pura y simplemente, sino con beneficio de inventario. El causante no puede impedir que su heredero acepte a beneficio de inventario, es un derecho del heredero y una institución concebida en su único y exclusivo beneficio. La regla general es que el heredero, con plena libertad, escoja aceptar la herencia pura y simplemente o con beneficio de inventario. Excepcionalmente, ciertos herederos están obligados a aceptar con beneficio de inventario, como es el caso que motiva a esta investigación, especialmente la aceptación de herencia de hijos menores de edad o pesonas declaradas interdictas, segun lo dispone el Código de las Familias y el Proceso Familiar en su artículo 51. Resulta importantísimo para este estudio el comprender las consecuencias jurídicas de la aceptación de herencia a beneficio de inventario. Para ello, primeramente, se precisa determinar que es el beneficio de inventario. Según Morales Guillén, Justiniano, introdujo el beneficio de inventario: el heredero podía aceptar la herencia, marcando con la inventariación de los bienes comprendidos en ésta, el límite de separación entre aquellos y los suyos propios, para responder solamente, hasta donde la herencia alcanzaba (intra vires successionis) y nunca le deparaba perjuicio su calidad de heredero. (Morales Guillén, 1996, 1071) En opinión de Morales El beneficio de inventario es un instituto que se considera remedio contra la 30 herencia dañosa u onerosa, esto es, con pasivos que superen los activos (Messineo). Se tiene en cuenta que la aceptación de la herencia no siempre es un beneficio para el heredero, caso en el cual, éste, se ve expuesto a responder con el propio patrimonio las obligaciones de la sucesión, lo que también supone una dificultad para los acreedores del heredero anteriores a la apertura de la sucesión, quienes se ven igualmente expuestos a tener que concursar con los acreedores del causante. Así, el remedio que supone el instituto, beneficia tanto al heredero como, indirectamente, a los acreedores de éste anteriores al hecho de que él haya llegado a ser heredero, pues el efecto de la aceptación a beneficio de inventario hace que se mantengan distintos y separados los patrimonios del causante y del heredero (art. 1041). La facultad que otorga el instituto en examen, no puede ser disminuída ni limitada por una eventual prohibición del de cuius, así ella apareciera manifestada mediante testamento (Morales Guillén, 1996, 1080) La página web del Despacho Jurídico Salinas Gamarra, publica en relación con la aceptación a beneficio de inventario lo siguiente El tratadista Capitant define “beneficio de inventario” como: “es el derecho perteneciente al heredero o sucesor universal, de ser obligado por las deudas de la sucesión hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido y evitar la confusión de sus bienes personales con los hereditarios. “El inventario es la operación consistente en una relación ordenada de los bienes de una persona que se encuentran en un lugar, así como también la descripción de todo su activo o pasivo, especificando las cantidades, estado en el que se encuentran, calidad y precios de todas y cada una de las cosas inventariadas. La aceptación de la herencia con beneficio de inventario es una figura del derecho sucesorio que permite al heredero protegerse de emergencias que podría acarrear el hecho de aceptar una herencia insolvente. La legislación boliviana prevé en el art. 1024 del Código Civil la facultad de aceptar la herencia con beneficio de inventario, de modo que el heredero una vez abierta la sucesión tenga la opción de aceptar la misma o rechazar, sin el riesgo que su patrimonio sea confundido con el patrimonio dejado por el difunto. (Salinas Gamarra, 31 2023,110) Se deja claro en este comentario que el beneficio de inventario es un derecho del heredero, configurado por el Código Civil como una opción, que puede utilizarse o no por el heredero, y que tiene como consecuencia jurídica más trascendente evitar la confusión de patrimonios entre causante y heredero (confusión de patrimonios que resulta efecto inevitable en la aceptación pura y simple de la herencia), con el objetivo fundamental de proteger al heredero aceptante de los perjuicios que puedan derivarse de la aceptación de una herencia insolvente. Significa que, ante un proceso hereditario, donde no se heredan solo los bienes del fallecido sino también sus deudas, el beneficio de inventario resulta ser una herramienta jurídica que sirve de garantía al heredero aceptante, porque en tales casos, el heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario no queda obligado a pagar las deudas del causante que sobrepasen el valor de la herencia. Es decir, el heredero no responde con sus propios bienes de las deudas de la herencia. n fin, que la finalidad del derecho de aceptar la herencia con beneficio de inventario es proteger el patrimonio del heredero. Este derecho permite que todas las deudas se cancelen con el patrimonio a heredar; si hubiera excedente, entonces, el heredero tomará lo que le pertenece, pero si sucede lo contrario, que no alcanza el patrimonio hereditario para pagar las deudas de la herencia, en tal caso, no tiene el heredero que aceptó a beneficio de inventario obligación de pagar a los acreedores del causante con su patrimonio propio. En consecuencia, si se acepta una herencia con beneficio de inventario se responde del pasivo hereditario exclusivamente con los bienes y derechos de la herencia, quedando a salvo y protegido el patrimonio propio del heredero aceptante. En síntesis, puede asegurarse que son efectos jurídicos del beneficio de inventario los siguientes: a) La aceptación de la herencia con beneficio de inventario determina que los patrimonios del de cujus y del heredero no se confunden y se mantienen 32 separados, resultando de ello, b) El heredero sólo tiene obligación de pagar las deudas hereditarias y los legados hasta donde alcancen los bienes de la herencia. c) El heredero conserva todos los derechos y todas las obligaciones que tenía respecto al de cujus, excepto los que se hayan extinguido con la muerte. d) Los acreedores del de cujus y los legatarios tienen preferencia sobre el patrimonio del difunto frente a los acreedores del heredero. e) Si el heredero renuncia al beneficio de inventario o pierde esta calidad en los casos previstos por la ley, se considera subsistente la separación de patrimonios con relación a los acreedores del de cujus y los legatarios, quienes se benefician de la preferencia establecida en el inciso anterior, no siendo ya necesario proceder a la separación de patrimonios. (Salinas Gamarra, 2023, 115) Paz Espinoza asegura que la aceptación de herencia con beneficio de inventario es una facultad potestativa derivada de la ley que tiene el heredero para adquirir una herencia, conservando íntegramente su patrimonio personal, evitando o alejando de sí, las consecuencias económicas de una sucesión dañosa u onerosa para él y se constituye en una medida de prudencia ante posibles afectaciones que pudiera acarrear a su patrimonio, los actos del causante. El beneficio es concedido en forma individual, y se considera subjetivamente como un medio de repudiar las deudas, los legados y las cargas del causante, por cuanto el heredero solo se ve obligado a satisfacerlas hasta donde alcancen los bienes del caudal hereditario. (Paz Espinoza, 2021, 159) Por otra parte, Diez Picazo y Gullón, definen la aceptación de herencia con beneficio de inventario, como el poder o facultad que el ordenamiento jurídico atribuye al heredero para autolimitar su responsabilidad como tal heredero a los bienes de la herencia, produciendo al mismo tiempo, una especial configuración de ésta como patrimonio separado y como patrimonio en liquidación, de tal forma que la responsabilidad del heredero queda limitada al valor del activo hereditario. (Diez Picasso y Gullon, citado por Paz Espinosa, 2021, 160). Se define el beneficio de inventario como la facultad que se otorga al llamado a 33 la herencia para aceptar la misma, pero limitando la responsabilidad por las cargas de ésta, al valor de los bienes hereditarios, no estando obligado a responder en ningún caso con bienes propios. Es a fin de cuentas una facultad del heredero, que se configura como opción, de no soportar las deudas sucesorias sino dentro de los límites del activo que recoge. Junto al derecho a deliberar, el beneficio de inventario resulta una de las formas que permiten limitar la responsabilidad del heredero. La Enciclopedia Jurídica asegura que con el beneficio de inventario el heredero consigue que el patrimonio del causante, o la parte de este patrimonio relicto que hereda, permanezca separado del patrimonio particular del heredero hasta que se haya pagado a todos los acreedores conocidos del causante, a los legitimarios y a los legatarios. Hecho esto, el remanente activo de la herencia se confundirá con el patrimonio del heredero. Si entonces aparece otro acreedor del causante, el heredero sólo responderá de esta deuda en la medida en que se enriqueció su patrimonio particular con el ingreso del remanente activo que le correspondió de la herencia (responsabilidad «pro viribus»). En definitiva, aceptar una herencia a beneficio de inventario provoca la liquidación de la herencia, de la que sólo llegará al heredero el remanente que pueda quedar de la misma. (Enciclopedia Jurídica, 2020,43) En definitiva, la liquidación de una sucesión provoca la determinación de la consistencia del activo y pasivo de una sucesión y de los derechos de cada heredero después de deducidas las deudas, cargas o legados de la herencia. Esa es la consecuencia jurídica de la aceptación con beneficio de inventario. Es una herramienta jurídica con naturaleza conservativa del patrimonio del heredero frente a las cargas y deudas de la herencia. El ordenamiento jurídico exige que el beneficio de inventario se acepte de manera expresa porque para gozar de su protección es imprescindible que el heredero siempre la invoque a su favor. Se presenta como una restricción del concepto de que el heredero es sin dudas el continuador de la persona del de cujus, y esa restricción es consecuencia misma de la separación de patrimonios que se genera. 34 A lo anterior deben sumársele los efectos que adolece mucha de la reglamentación jurídica del beneficio de inventario porque una norma congruente no debe atender a dos corrientes que entre sí sean contrarias. Hubiera sido lógico disponer de una absoluta separación de patrimonios mirando, en el heredero beneficiario, un interesado en la liquidación de la herencia, pero también teniéndolo como verdadero tercero y dejando de tenerlo como continuador de la persona del causante. 1.3.5 El Beneficio de Inventario en la Aceptación de Herencia de Menores de Edad e Interdictos Para la protección del patrimonio propio de los menores de edad e interdictos en aras del cumplimiento del principio de interés superior del menor e interés superior del discapacitado o interdicto ante procesos de sucesiones hereditarias en el momento de la aceptación, muchas de las reglamentaciones jurídicas de origen romano francés, incorporan como una obligación jurídica que dichos menores e interdictos o incapacitados en procedimientos de aceptación de herencia lo hagan con beneficio de inventario lo que evita la confusión de patrimonios y limita con ello la responsabilidad de los herederos. La diferencia en estos casos es que aquí el beneficio de inventario en la aceptación de herencia no resulta un derecho de opción del heredero, sino que se configura como una exigencia legal insoslayable y exigible para tales casos. Es un requisito legal que se convierte en elemento esencial del acto de aceptación de herencia en el caso de menores o interdictos, sin el cual la aceptación de la herencia no sería validada jurídicamente y el acto pierde su eficacia. 35 CAPÍTULO II 2 Análisis crítico sobre la normativa nacional y extranjera en relación a la aceptación de herencia con beneficio de inventario El presente capítulo tiene la intensión de analizar desde una perspectiva crítica la normativa que rige la aceptación de herencia con beneficio de inventario en Bolivia. Incluso, se pretende escudriñar la jurisprudencia internacional que de alguna forma ha llegado a tratar estos asuntos. Se aborda -además- el estudio del derecho extranjero sobre el tema investigado utilizando el método de derecho comparado. 2.1 Análisis Crítico de la Regulación Normativa Sustantiva y Procesal de la Aceptación de Herencia con Beneficio de Inventario en Bolivia En este apartado el análisis se dirige a escudriñar lo que la ley dispone tanto en el Código Civil, como en el Código Procesal Civil, y el Código de las familias y el proceso familiar bolivianos, sobre la aceptación de herencia, especialmente para menores de edad e incapacitados, e incluso la Ley 483 del Notariado Plurinacional sobre la vía voluntaria y la tramitación notarial de la aceptación o renuncia a la herencia, pretende constatar la falta de unicidad del procedimiento en caso de aceptación de herencia con beneficio de inventario, con especial atención al caso de menores de edad e interdictos y valorar críticamente la necesidad de una regulación e interpretación diferente del asunto. 2.1.1 La Aceptación de Herencia en el Código Civil Boliviano En sus disposiciones generales el Código establece en su artículo 1016 el derecho de opción para el llamado a la herencia de aceptar o renunciar la misma, incluso el apartado determina además la capacidad para aceptar o renunciar la herencia definiendo que solo es necesario para ello ser capaz jurídicamente en general. En ese sentido se resuelve la situación de los menores o incapaces cuando son favorecidos por una sucesión abierta, porque según la norma sus representantes legales aceptarán o renunciarán la herencia aplicándose para ello, las normas pertinentes del Código de Familia sobre patria potestad o tutela. En tal caso la aceptación de herencia puede otorgarse pura y simplemente o 36 realizarse con beneficio de inventario. Sin embargo, no es tan pacífica la situación del ejercicio de la aceptación o renuncia a la herencia, porque puede suceder que el llamado a una sucesión muera sin aceptar ni renunciar la herencia, y en esos casos se dispone por ley el derecho de transmisión, es decir; que se transmite a sus herederos el mismo derecho que él tenía. Para poder determinar el objeto del derecho de transmisión y precisar qué es lo que en definitiva se transmite es necesario analizar como cuestión previa, los conceptos de vocación y delación ya que lo que se plantea en relación con el objeto del derecho de transmisión lo constituye la vocación, la delación, o el derecho derivado de cualquiera de ellas, o de ambas a la vez. La vocación puede considerarse como la fuente o el título de la sucesión, mientras que la delación es el derecho a la herencia. La vocación puede definirse como el título o llamamiento sucesorio que nace a partir de la muerte del causante e implica una convocatoria de diverso grado y efectos –según los supuestos- a los sucesores que da lugar a una situación jurídica interina o provisional a favor de los mismo. (García Cantero, 2002, 305) La vocación nace al mismo tiempo que se abre la sucesión, por tanto, a partir del fallecimiento del causante y da lugar a una expectativa de llegar a ser sus herederos y ello porque la sola vocación no determina la adquisición definitiva de los derechos sucesorios. Para que una persona sea heredera no basta que sea llamado a la herencia, ha de ofrecérsele la herencia para su aceptación y ha de aceptarla. El ofrecimiento de la herencia es la delación. La delación es la atribución de la facultad de aceptar o repudiar la herencia o el legado, que reconoce la ley aquellos que han recibido vocación. De estas palabras se desprenda que la vocación es el presupuesto de la delación porque sin un título o llamamiento, no cabe ostentar la facultad de aceptar o repudiar. Pero la delación requiere que se trate de una vocación efectiva por referirse a un llamamiento preferente a otros posibles llamamientos. 37 Mientras no exista un llamamiento o vocación efectiva no hay delación, sino una vocación eventual determinante de una situación jurídica expectante y eventual que todavía no es delación, sino situación jurídica de simple vocación. Un ejemplo puede ser la vocación del naciturus. En esta hipótesis la delación solo surgirá con posterioridad si se dan los hechos que implican la efectividad del llamamiento: el nacimiento del naciturus. Por ello, cuando se da el derecho de transmisión, lo que se trasmite a los herederos del que muere sin aceptar o renunciar la herencia, no es la vocación hereditaria, no es el llamamiento mismo, sino los derechos derivados del llamamiento y entre esos derechos es fundamental el ius delationis, es decir, el derecho de aceptar o renunciar la herencia. La vocación como título o llamamiento permanece en el que transmite el derecho y es intrasmisible. Si la herencia es aceptada, el aceptante adquiere la condición de heredero y recibe por ello todas las relaciones jurídicas transmisibles del causante mediante sucesión universal subentrando en la generalidad de tales relaciones. En este sentido dice Roca-Sastre Muncunill que el efecto básico de la aceptación de la herencia es la transformación del derecho de heredar (ius delationis) en el llamado derecho hereditario (o resultado de heredar) o derecho sobre el patrimonio relicto del causante. Por efecto de la aceptación, la delación hereditaria se convierte en adquisición hereditaria. El heredero al aceptar la herencia sucede o se subroga en todos los bienes, derechos y obligaciones del difunto, es decir; en todas las relaciones o elemento jurídico activo o pasivo de su causante. (Roca Sastre, 2002, 250) Ahora bien, estos efectos de la aceptación pura y simple plantean dos tipos de problemas: el de si como consecuencia de la aceptación se produce o no una confusión de patrimonios, y el del alcance de su responsabilidad (limitada o ilimitada). Si se optara por la confusión de patrimonios como efecto de la aceptación el resultado sería la equiparación de créditos (los del causante y los del aceptante) todos los cuales deberían hacerse efectivos sobre una única masa de bienes: la integrada por ambos patrimonios, el patrimonio heredado y el propio del 38 aceptante. Esta conclusión es evidentemente injusta en especial dañosa a los acreedores del causante que quedarían sin protección alguna en manos de las decisiones del heredero aceptante; sin embargo, parece que el Código Civil Boliviano opta por esta teoría de la confusión de patrimonio cuando en el artículo 1030 declara que por efecto de la aceptación pura y simple el patrimonio del de cujus y el patrimonio del heredero se confunden y forman uno solo, cuyo titular es éste último, por tanto, los derechos y obligaciones del de cujus se convierten en los del heredero y éste es responsable no solo por las deudas propiamente dichas, sino por los legados y cargas de la herencia. No obstante, el Código Civil Boliviano acoge algunas soluciones para restablecer el equilibrio entre los acreedores del causante y los acreedores del heredero aceptante. Dichas soluciones toman como fundamento la tesis de la persistencia de la separación patrimonial que entiende que el patrimonio del causante sigue siendo centro de responsabilidad por las deudas que le afectan y a este efecto continúa diferenciado del heredero. Esta tesis es defendible con los siguientes argumentos: 1. En modo alguno puede entenderse que la confusión de patrimonios se produzca en daño de terceros (acreedores y legatarios). Respecto de éstos terceros persiste inalterado el patrimonio hereditario, la confusión se produce exclusivamente respecto al heredero (confundidos sus bienes particulares y los relictos dejan de tener vigencia las relaciones entre su patrimonio y el patrimonio hereditario) 2. Por lo tanto, respecto de los acreedores de la herencia y los legatarios en su caso, persistirá la separación patrimonial si éstos lo pidieran en un término de seis meses de abierta la sucesión, Artículo 1056:(Plazo de caducidad y formas de ejercer el derecho de separación). I. La separación debe ser ejercida por los acreedores y legatarios en el término de seis meses de abierta la sucesión; vencido el término, el derecho caduco. II. Respecto a los muebles, el derecho de separación se ejerce incoando una demanda contra los acreedores del heredero, sean conocidos o no, lo cual se 39 les hará saber mediante una sola publicación de prensa. El juez ordenará se levante inventario, si no ha sido levantado ya, y dispondrá las medidas de seguridad y conservación respecto a los muebles. Si algunos o todos fueron enajenados por el heredero, la separación comprenderá los bienes que quedan y el precio no pagado todavía. III. En cuanto a los inmuebles y muebles que pueden ser hipotecados, el derecho de separación se ejerce mediante la inscripción del crédito o del legado sobre cada uno de esos bienes en los registros respectivos haciéndose constar en ellos los nombres del de cujus y del heredero, y que se inscriben a título de separación de bienes, aplicándose a este caso las normas sobre las hipotecas. (Bolivia, Código Civil, 2010) Según lo disponen los artículos 1055 y 1056 del Código Civil Boliviano Artículo. 1055.- (Beneficio y objeto de la separación). I. Cualquier acreedor del de cujus y cualquier legatario puede pedir la separación de los bienes pertenecientes al difunto y al heredero. II. Los acreedores y legatarios que han pedido la separación son satisfechos con preferencia a los acreedores del heredero, lo cual no impide que ellos puedan también ejercitar sus derechos sobre los bienes propios del heredero. (Bolivia, Código Civil, 2010) De cuya petición deriva el propio Código en el artículo 1055 apartado II, un derecho de preferencia de los acreedores y legatarios del causante frente a los acreedores del heredero, lo cual no impide que los titulares de ese derecho preferente puedan ejercitar sus derechos sobre los bienes propios del heredero en caso de no ser satisfechos sus créditos oportunamente. Los comentarios de Morales Guillén son muy ilustrativos en este tema cuando afirma que la separación tratándose de inmuebles o muebles sujetos a registro, sólo surtirá efectos mediante la publicidad, que supone la respectiva inscripción en el registro correspondiente. La separación de bienes susceptibles de inscripción y que ha sido debidamente registrada, le da al acreedor derecho de perseguir el bien registrado en poder de quien se encuentre. (Morales Guillén, 2013, 1382) Es interesantísimo este efecto, porque se ofrece una garantía real al crédito de 40 los herederos del causante a través de la acción de separación y la correspondiente inscripción de la separación en el registro correspondiente. Afirmo que resulta un efecto de garantía real porque concede a los acreedores separatistas del causante un efecto de preferencia respecto de los demás acreedores del heredero, y la separación correctamente inscripta en el registro correspondiente produce efectos de reipersecutoriedad sobre el bien afectado de separación, lo que implica que podrá rescatar el bien de cualquier patrimonio en que se encuentre. Este efecto real de la separación implica que el Código Civil Boliviano dispone una protección fuerte a los derechos de los acreedores del causante sobre la masa de la herencia (artículo 1056 II CCB) Conforme lo explica Morales Guillén, el alcance de la acción de separación es individual. Sólo aprovecha al acreedor que la exija y únicamente respecto de los bienes designados en su demanda de separación. Ni el Código, ni el Procedimiento, contienen disposición relativa a la forma procesal que se ha de seguir para intentar el beneficio de separación. Debe considerarse aplicables por analogía, las disposiciones relativas a los procedimientos voluntarios y particularmente las que reglan el beneficio de inventario. (Morales Guillén, 1996, 1384) Con relación al alcance de la responsabilidad del heredero aceptante la doctrina dominante de acuerdo a la teoría de la confusión patrimonial mantiene el principio de responsabilidad ilimitada del heredero que acepta la herencia pura y simplemente. El Código Civil Boliviano afirma que el aceptante pura y simplemente de la herencia es responsable no solo por las deudas, sino también por los legados y cargas de la herencia, sin embargo, no precisa si responderá con sus bienes propios o solo con los bienes de la herencia aceptada. Es de destacar lo preceptuado en el artículo 1055 II donde el texto de la norma precisa que los acreedores de la herencia también pueden ejercitar sus derechos sobre los bienes propios del heredero, lo que confirma la adopción de la teoría de la confusión patrimonial. En cuanto a la forma en que puede producirse esta aceptación pura y simple a 41 la herencia el artículo 1025 del Código Civil Boliviano determina que puede ser expresa o tácita. La aceptación expresa -entiende el legislador- se hace mediante declaración escrita presentada al Juez, o bien cuando el sucesor ha asumido el título de heredero. En cambio, pudiera llamarse aceptación tácita cuando el heredero realiza uno o más actos que no tendría el derecho de realizar sino en su calidad de heredero, lo cual hace presumir necesariamente su voluntad de aceptar. Véanse cuáles son esos actos que importan aceptación tácita: a) La cesión gratuita u onerosa que el heredero haga de sus derechos sucesorios a favor de extraños o coherederos (Artículo 1026 CCB) b) La renuncia gratuita por el heredero en herederos determinados, así como la renuncia onerosa en todos los coherederos (Artículo 1027). Sobre el particular comenta Morales: “(…) tratándose de una renuncia a título gratuito, ha de tenerse en cuenta la diferencia que sugiere el artículo, entre la renuncia hecha a favor de uno o algunos herederos y la renuncia impersonal que beneficia a todos los coherederos indistintamente. En el primer caso y no en el segundo, hay aceptación (tácita), porque con ella se beneficia a determinados herederos solamente y el heredero muestra así su intención de disponer a favor de ellos, más bien que de abandonar pura y simplemente su parte, caso este, en el cual, realmente la renuncia es renuncia y no aceptación disfrazada”.(Morales Guillén, 1996, 1343) Además, resulta preciso diferenciar estos actos que importan aceptación pura y simple de la herencia, de aquellos de mera administración que no importan aceptación. El Código define estos últimos en su artículo 1028 y son: a) Los actos necesarios que el heredero realiza a título conservativo y de mera administración, como protestar letras de cambio, inscribir hipotecas, interrumpir prescripciones y repara las cosas, así como los actos realizados con carácter urgente como pagar los gastos de última enfermedad y entierro, 42 y las remuneraciones a los empleados en labores domésticas b) Las ventas que el heredero haga de bienes expuestos a perecer o de cosechas ya maduras, siempre que haya mediado previa autorización judicial En su carácter de actos de mera administración de los bienes de la herencia, los gastos que demanden resultan a cargo de la herencia. Para precisar el plazo en que el llamado puede aceptar la herencia pura y simplemente se redacta el artículo 1029, que lo fija en 10 años a partir de la apertura de la sucesión o desde que se cumple la condición cuando la institución de heredero es condicional, vencido ese término caduca su derecho. Sin embargo, este plazo puede ser acotado por otro establecido en el artículo 1023 del propio Código. Se trata de la acogida en el Código Civil Boliviano de la interpellatio in iure. Es el derecho que asiste a determinadas personas (acreedores, herederos subsiguientes, cualesquiera que puedan demostrar un inter