Universidad Andina Simón Bolívar Sede Central Sucre – Bolivia DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO PROCESAL CIVIL MODELO OPERATIVO, PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA CONCILIACIÓN PREVIA EN MATERIA CIVIL Monografía presentada para obtener el Diploma Superior en Derecho Procesal Civil Alumno: Manuel Limbert Rojas Cavero Sucre – Bolivia 2017 Universidad Andina Simón Bolívar Sede Central Sucre – Bolivia DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO PROCESAL CIVIL MODELO OPERATIVO, PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA CONCILIACIÓN PREVIA EN MATERIA CIVIL Monografía presentada para obtener el Diploma Superior en Derecho Procesal Civil Alumno: Manuel Limbert Rojas Cavero Tutor: Msc. Olga Mary Martínez Vargas Sucre – Bolivia 2017 2 DEDICATORIA A mis padres y mi familia, permanente fuente de inspiración y superación. 3 AGRADECIMIENTO A la Universidad Andina Simón Bolívar, por permitir que continúe aprendiendo. 4 INDICE RESUMEN…………..………………………………………………………………………....…. vi I. INTRODUCCIÓN ………………………………………………..……………….…….… 1 1.1 TEMA …………………………………………………….…………..……………….….... 1 1.2 JUSTIFICACIÓN …………………………………………………………………………. 1 1.3 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ……………………….…………..…………..… 3 1.4 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ……………………………………..……………... 5 1.5 OBJETIVOS………………………………………….……………………..…….……….. 5 OBJETIVO GENERAL………………………………………….………………………..……..... 5 OBJETIVOS ESPECÍFICOS……………………………………………………….....……….… 6 1.6 DELIMITACIÓN……………………………………………………………………..…….. 6 1.7 MÉTODOS …………………………………….…………………………..………...……. 6 II. SUSTENTO TEÓRICO…………………..……………….……………………………… 7 2.1 EL CONFLICTO …………………………………………………………...………..……. 7 2.2 METODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ……..……... 10 EL ARBITRAJE………………………………………………………………………………….. 11 LA CONCILIACIÓN………………………………………………………………………..….… 11 LA MEDIACIÓN………………………………………………………………….……………... 12 TRANSACCIÓN……………………………………………..……………….…….……………. 12 2.3 LA CONCILIACIÓN ………………….……………………..……...…………………… 13 2.3.1 ENFOQUES TEÓRICOS DE LA CONCILIACIÓN ……………………..……...……. 13 2.3.2 CARACTERISTICAS DE LA CONCILIACIÓN ………………………..………………17 SOLEMNE……………………………………………………………….………………………. 17 BILATERAL………….……………………………………………………………………….….. 17 ONEROSA………………………………………………………………………...…………….. 17 CONMUTATIVA…………………………………………………………………………..…….. 17 DE LIBRE DISCUSIÓN …………………………………………….……………………..…… 18 ACTO NOMINADO …………………….……………………………………………………….. 18 2.3.3 PRINCIPIOS DE LA CONCILIACIÓN ………………………………………………… 19 IMPARCIALIDAD.…………………………….………………….………………….………...... 19 CONFIDENCIALIDAD………………………………….….…………………..……………….. 19 BUENA FE ………….…………………………………………………….………………….….. 20 ORALIDAD………………………………………………………….………………………..….. 20 5 NEUTRALIDAD…….……………………………………………………………….……..……. 20 GRATUIDAD…………………………………………………………………………………...... 21 VERDAD………………………………………………………….………………….……..……. 21 VOLUNTARIEDAD………………………………………………………………….…..….…… 21 ECUANIMIDAD……………………………………………………………………….…...……. 21 2.3.4 TIPOS O CLASES DE CONCILIACIÓN ……………………………….…….…...…. 21 CONCILIACIÓN JUDICIAL………….………………………………………………….……… 22 CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL…………………….……………………………………… 22 III. ANALISIS NORMATIVO DE LA CONCILIACIÓN ………………………….……..… 25 3.1 ENFOQUE TEÓRICO DE LA CONCILIACIÓN ASUMIDO POR EL CÓDIGO PROCESAL . ……………………………………………………………………………. 25 3.1.1 LA CONCILIACIÓN EN BOLIVIA…………………………………………………….... 26 3.1.2 LA CONCILIACIÓN PREVIA EN SEDE JUDICIAL …………………………………. 29 3.1.3 ATRIBUCIONES……………………………………………………………………….... 31 3.1.4 DESIGNACIÓN Y PERIODICIDAD…………………………………………………… 32 3.1.5 NIVEL SALARIAL……………………………………………………………………….. 33 3.1.6 DISTRIBUCIÓN DE CONCILIADORES……………………………………………… 35 3.2 LOS CONCILIADORES EN LOS JUZGADOS PÚBLICOS…………….……….….. 37 3.3 SERVICIOS COMUNES……………….……………………………………………….. 39 3.4 CRITERIOS RECTORES PARA UNIFORMAR EL PROCEDIMIENTO DE CONCILIACIÓN PREVIA ………………………………………………………………. 41 IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES………………………………………. 44 4.1 CRITERIOS PARA LA APLICACIÓN DE LA CULTURA DE PAZ Y ARMONÍA SOCIAL PARA EL VIVIR BIÉN ………………………………………………………... 44 4.2 LINEAMIENTOS PARA FACILITAR A LAS PARTES EL ACCESO A LA CONCILIACIÓN PREVIA ………………………………………………………………. 45 4.3 PROCEDIMIENTO DE ACTUACIÓN DE LAS Y LOS CONCILIADORES JUDICIALES, QUE POSIBILITE EL ACCESO SIMPLE Y DESFORMALIZADO A LA CONCILIACIÓN PREVIA EN MATERIA CIVIL ……………………………………… 47 MANUAL OPERATIVO DEL SERVICIO DE CONCILIACIÓN…………….……………….. 51 BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………………….……. 57 ANEXOS…………………………….…………………………………..………………………. 59 6 RESUMEN El presente trabajo de investigación, está relacionado con la implementación de la conciliación previa en materia civil a cargo de los conciliadores judiciales, que se encuentran erigidos en la Ley del Órgano Judicial y desarrolladas en el Código Procesal Civil, como la primera actuación procesal que garantiza el acceso directo a la justicia, instituida como requisito obligatorio en los procesos ordinarios, antes de la formalización de la demanda y de manera optativa para los demás procesos civiles. Los conciliadores judiciales, que forman parte de la estructura del juzgado, como funcionaros de apoyo judicial, para el ejercicio de sus facultades, deben contar con el procedimiento operativo que posibilite acceder al servicio de conciliación, de manera ágil y oportuna en procura de aplicar el medio alternativo a la solución del conflicto. La organización del servicio de conciliación y el diseño de su funcionamiento operativo, debe estar enmarcado en la normativa, tanto del Código Procesal Civil, compatibilizado con la Ley del Órgano Judicial, que les permita ejercer sus atribuciones, aplicando los principios que rigen la conciliación, de gratuidad, oralidad, simplicidad, confidencialidad, buena fe y ecuanimidad. Bajo la concepción, de que la conciliación previa, a cargo de la conciliadora o el conciliador judicial, se constituye en el medio de solución inmediata y de acceso directo a la justicia, como primer actuado procesal, surge la dificultad, si debe ser ordenado por el juez o ejercido directamente por la conciliadora o el conciliador judicial. Para ello es importante que el procedimiento operativo que deben aplicar las conciliadoras y los conciliadores, regule sus actuaciones, simplifique y desinformalice su intervención en el conflicto antes de su judicialización, fundamentalmente cuando una de las partes o ambas, acudan ante el conciliador judicial, en procura de superar la controversia. Los criterios rectores para uniformar las actuaciones de los conciliadores, emitido por el Tribunal Supremo de Justicia, establece un procedimiento formalizado de intervención de los conciliadores, donde el juez define la participación del conciliador, por lo que es fundamental para garantizar el éxito de la conciliación previa en sede judicial, simplificar el procedimiento operativo, facilitando el acceso a las partes que procuran una solución ágil, rápida y sin mayores formalismos a sus problemas, a través de la conciliación. 7 I. INTRODUCCIÓN 1.1. Tema Formulación del modelo operativo, para la implementación de la conciliación previa en sede judicial, en materia civil, aplicando el principio de simplicidad. 1.2. Justificación Con la promulgación de la Constitución Política del Estado el 7 de febrero de 2009, luego de haber sido sometida a referéndum aprobatorio respecto de la propuesta constitucional elaborada por la Asamblea Constituyente, se instituye un nuevo orden social, económico y jurídico del nuevo Estado Plurinacional de Bolivia, basados en principios como la cultura de paz y la armonía, para el vivir bien, como conceptos fundamentales en las relaciones de la sociedad boliviana. El nuevo marco constitucional, se sustenta en las prácticas de uso, costumbres y tradiciones, que se aplican en diferentes regiones del país, como mecanismos de autocomposición de las relaciones humanas, descrita como la jurisdicción indígena, originaria campesina. Los principios constitucionales de cultura de paz y armonía, se han trasuntado en las normas de desarrollo, inicialmente en la Ley Nro. 025 del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, que incorpora en la nueva estructura de la jurisdicción ordinaria, a la conciliación, como el medio de solución inmediata de los conflictos y de acceso directo a la justicia, como una primera actuación procesal, introduciendo dentro de las competencias de las juezas y los jueces, la facultad de aprobar las actas de conciliación, en el marco de sus competencias. La Ley del Órgano Judicial, instituye como uno de los pilares fundamentales de la impartición de justicia, a la conciliación, en el marco del acceso a la justicia y el pluralismo jurídico. Esta normativa, se complementa con el Código Procesal Civil, promulgado mediante Ley Nro. 439 de 19 de noviembre de 2014, que incorpora a la conciliación en la tramitación de los procesos civiles, mediante dos modalidades, la conciliación previa y la conciliación 8 intraprocesal, para la solución de los conflictos o las controversias emergentes de las complejas relaciones humanas. La conciliación dentro de proceso o intraprocesal, existente ya en la legislación boliviana y que se aplicó en materias ordinarias, se la entiende como aquella que aplican o promueven las juezas y jueces dentro de la tramitación del proceso, en procura de dar por concluida la demanda, como una de las formas extraordinarias de conclusión del proceso, reportados como parte de los procesos concluidos. Por otro lado, la conciliación previa en sede judicial, cuya aplicación le corresponde a servidores judiciales especializados, que forman parte de la estructura de los juzgados, denominados conciliadoras o conciliadores judiciales, es una reciente incorporación de la Ley del Órgano Judicial y desarrollada en el Código Procesal Civil, que tiene como antecedente más inmediato a los Centros de Conciliación dependientes de las Cortes Superiores de Distrito, creados en el marco de la aplicación de la Ley de Conciliación y Arbitraje, promulgada mediante Ley Nro. 1760, de cuyo resultado se implementaron los Centros de Conciliación del Distrito Judicial de Cochabamba, con tres Jueces conciliadores y en el Distrito Judicial de Oruro, con un solo Juez conciliador. La conciliación como mecanismo de autocomposición de conflictos o controversias, en el que básicamente son las partes las que deciden acudir al mismo, tiene su innovación en la nueva legislación procesal civil, con la incorporación de la conciliación previa, que distingue a su vez, la conciliación previa optativa y la conciliación previa obligatoria, donde la presencia de la conciliadora o el conciliador, juega un rol importante. Además de las partes, la presencia o intervención en el conflicto de un especialista en conciliación, que promueva activamente la solución del mismo, requiere de elementos que posibiliten el éxito en su labor de arribar a un acuerdo entre las partes, por cuanto inicialmente se encuentra limitado por la falta de información sobre el conflicto, sus componentes, los intereses y posiciones de cada parte, situación que al asumir conocimientos del conflicto por su especialización, al que puede sumarse la sobrecarga laboral o la limitación de tiempo para desarrollar las audiencias. Para que la conciliación se constituya en parte integrante del conjunto de factores que deben dar respuesta a la crisis por la que atraviesa el sistema judicial, corresponde diseñarla para que opere de manera simple y práctica, que concrete los principios de 9 acceso a la justicia, posibilite sin mayores formalismos, la solución efectiva del conflicto entre las partes. El modelo operativo de la conciliación previa, que se implemente a partir de las generalidades contenidas en la Ley del Órgano Judicial y desarrolladas procedimentalmente en el Código Procesal Civil, podrá contribuir a lograr el éxito pretendido, de retomar la cultura de paz, construir una vida armoniosa en sociedad, resolviendo los conflictos en la alternativa de la autocomposición de las relaciones humanas que por algún factor resultan fracturadas, para que con la intervención de un tercero que promueve el acercamiento de las partes, procurando lograr un acuerdo que las satisfaga y solucione definitivamente la controversia, sin que ello implique excesiva formalización de la labor de conciliar. 1.3. Planteamiento del problema En el marco de los principios constitucionales introducidos por la Constitución Política del Estado Plurinacional, de la cultura de paz y la armonía, para el vivir bien, se han desarrollado mecanismos para la autocomposición de los conflictos que surgen de las relaciones humanas, que se enmarcan dentro de los denominados métodos alternativos de solución de controversias, la Ley del Órgano Judicial, promulgada mediante Ley Nro. 025 de 24 de junio de 2010, se ha introducido la conciliación, como una de las más importantes innovaciones en la estructura del sistema judicial boliviano, para la resolución de los conflictos y controversias. Con el sustento de principios constitucionales, el desarrollo normativo de la Ley del Órgano Judicial y el Código Procesal Civil, que incorpora a la conciliación en el ámbito de la jurisdicción ordinaria que se particulariza en materia civil, la conciliación judicial se desarrolla bajo dos modalidades: la conciliación intraprocesal y la conciliación previa. Estas dos maneras de aplicación de métodos alternativos para la resolución de conflictos, se diferencian por la instancia o estado en la que se aplica al proceso civil, con una finalidad común, evitar la judicialización de los conflictos emergentes de las relaciones humanas. La conciliación intraprocesal, se la aplica en cualquier momento del proceso, cuando éste ya es de conocimiento de la Juez o del Juez, inclusive hasta antes de emitir sentencia en 10 el proceso y la aplica la misma Jueza o Juez que está obligado a promoverla, a petición de parte o de oficio, fundamentalmente cuando advierta que existen las condiciones para que las partes concilien. La conciliación previa, procede antes de judicializarse el conflicto, es decir, antes de que el proceso sea de conocimiento de la jueza o del juez y asuma competencia, está a cargo del conciliador, que forma parte de la estructura del Juzgado. El conciliador, es un profesional que insta a las partes en conflicto a encontrar una solución definitiva, por lo que su rol es muy importante para alcanzar el objetivo de la desjudicialización de los conflictos. La conciliación previa, se ha instituido para algunos tipos de proceso, como obligatoria, en los procesos ordinarios, mientras que para los demás procesos, es optativa, es decir que para los primeros, necesariamente el proceso debe ser sometido al conciliador y los segundos, solo a pedido de una o de ambas partes en conflicto. Precisamente aquí se encuentra la dificultad en la aplicación, tratándose de la modalidad de conciliación previa, es decir antes de la judicialización del conflicto que mantiene enfrentada a las partes, éstas pueden recurrir directamente al conciliador, sin necesidad de presentar la solicitud al Juez, o sin que ésta tenga que valorarlo si es o no conciliable, es decir un control jurisdiccional, respeto al proceso conciliable, aplicando un procedimiento ágil, desformalizado y sencillo. Las funciones establecidas para éstos nuevos funcionarios incorporados en la estructura de los Juzgados, se encuentran señaladas de manera general en la Ley del Órgano Judicial, desarrolladas procesalmente en el Código Procesal Civil, aplicable a ésta materia, sin embargo, la implementación operativa, es decir, cómo debe funcionar efectivamente la conciliación previa en materia civil, resolviendo las controversias o conflictos, que si no se tiene éxito, podría desembocar en demanda o posible demanda, carece de practicidad, que ha intentado superarse con la emisión de la Circular Nº 4/2016 del Tribunal Supremo de Justicia, bajo el título de Criterios rectores para uniformar el procedimiento de la conciliación previa. Por consiguiente es importante compatibilizar los principios constitucionales, las normas de desarrollo orgánicas, con las normas civiles fundamentalmente, para establecer con claridad y precisión, cómo se debe organizar y aplicar la conciliación previa, a cargo de los conciliadores, en los procesos civiles. 11 Pretendemos establecer, cómo se aplicará y funcionará la conciliación previa en los procesos civiles, explorando y compatibilizando los principios constitucionales en la que se funda o sustenta la incorporación de la conciliación judicial como el método alternativo de solución de conflictos o controversias y por otra la operativización de las disposiciones contenidas tanto en la Ley del Órgano Judicial, como en el Código Procesal Civil, respecto a la conciliación previa. Tomando en cuenta, que además de los nuevos paradigmas constitucionales para la construcción de la cultura de paz y en armonía, la conciliación pretende ser parte de la solución de los problemas del sistema judicial, que se encuentra colapsado con una elevada carga procesal, las que no están siendo resueltas oportunamente generando la inconformidad generalizada en la población boliviana, que se suman a otras causales de la crisis del sistema, por lo es necesario posibilitar alternativas para solucionar los conflictos emergentes de las relaciones en sociedad. Para ello, se recurre a los enunciados contenidos en la Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y el Código Procesal Civil de 19 de noviembre de 2014, además de tratadistas que han abordado el tema, las normativas complementarias emitidas fundamentalmente por el Tribunal Supremo de Justicia, sobre el procedimiento de conciliación, así como artículos y ensayos sobre éste particular, para formular una propuesta que operativice la conciliación previa en sede judicial, aplicable a materia civil. 1.4. Formulación del problema ¿Cuál el procedimiento operativo de la conciliación previa a cargo de las y los conciliadores judiciales en los procesos civiles, que posibilite el acceso directo a la justicia?. 1.5. Objetivos Objetivo general Formular el procedimiento operativo de los conciliadores judiciales, para garantizar el acceso a la conciliación previa en materia civil. 12 Objetivos específicos  Determinar los criterios para la aplicación de los principios constitucionales de la cultura de paz y la armonía social para el vivir bien, en la conciliación previa.  Establecer lineamientos que faciliten a las partes en conflicto, encuentren solución a los conflictos y controversias, de forma directa mediante la conciliación previa al proceso.  Plantear el procedimiento de actuación de las y los conciliadores judiciales, que posibilite el acceso simple y desformalizado a la conciliación previa en materia civil. 1.7. Métodos Para el desarrollo de la investigación, se aplicará la siguiente metodología: Método histórico: Permitirá el análisis de la historia de la conciliación en Bolivia. Método bibliográfico: Facilitará conocer lo que se ha investigado sobre el método alternativo de solución de conflictos de la conciliación. Método del análisis comparado: Posibilitará realizar el análisis comparativo de la conciliación en otros estados, otras materias u otros contextos. Método de la modelación: Permitirá desarrollar un modelo teórico de la conciliación previa en materia civil. 13 II. SUSTENTO TEÓRICO 2.1. EL CONFLICTO ¡En el principio era la violencia! Es una expresión que resume de manera precisa la formación del derecho a partir de la violencia y la conflictividad existente en las formaciones sociales más primitivas hasta las más contemporáneas1. Los conflictos o controversias dentro de la sociedad, son fenómenos naturales e inevitables, que ocurren en el relacionamiento social y que difieren en grado y forma, por lo que una sociedad sin conflictos es simplemente una utopía, por lo que simplemente existen dentro de la sociedad como parte de la humanidad. El conflicto, es un hecho social consustancial en las relaciones humanas de la sociedad, que se constituye en una expresión normal de la vida en sociedad, presente en todas las épocas y sociedades a lo largo de los tiempos. Sin la existencia de antagonismos sociales, tampoco habría transformaciones en la sociedad, por lo que el conflicto en sí, no es anómalo o negativo, por lo que su aparición acelera los cambios, propiciando la evolución a un estado superlativo. Ninguna sociedad o etapa de la misma, puede atribuirse que es menos o más conflictiva, porque la misma evoluciona o el ciclo siempre resulta superado, sin que ello implique necesariamente puede en que se pasa a un estado situacional mejor, sino que es parte de la construcción de las relaciones humanas, en búsqueda de una identidad que se aproxime al bienestar social ideal, que es una constante. El conflicto puede entenderse como una relación entre partes en la que ambas procuran la obtención de objetivos que son, pueden ser, o parecen ser incompatibles2. Diferentes teorías sociológicas pretenden explicar la naturaleza del conflicto, de manera general se han dividido en teorías del conflicto y teorías de la cooperación, cada una con sus diferentes variantes. Las teorías conflictuales del marxismo, desarrolladas a partir de Karl Marx y Federico Engels, que concibe a la sociedad como un cuerpo de organización 1 GALVEZ Murcientes, Álvaro y VERASTEGUI Palao, Paulino. Panorama de la reforma del sistema de justicia Penal en Bolivia. Plural editores. 2010. La Paz Bolivia. Pág. 29. 2 POL Rojas, Rosmy. Medios alternativos de resolución de conflictos la conciliación. Instituto de la Judicatura de Bolivia. 2007. Sucre Bolivia. Pág. 48. 14 integrado y dividido entre distintas clases sociales, con intereses históricamente enfrentados. En el país, el conflicto y su abordaje también tiene sus antecedentes, señalados inclusive en la exposición de motivos de la Ley N° 708 de conciliación y arbitraje, en la que se pone de manifiesto que las culturas ancestrales promovían la conciliación ante cualquier disputa donde existía conflictos entre sus miembros e incluso cuando existían conflictos entre comunidades 3. En esencia lo que define el conflicto es la contraposición, la divergencia respecto a las necesidades e intereses de los sujetos que forman parte del conflicto. Para el Centro de Estudios de Opinión de la Universidad de Antioquia, los fundamentos histórico-sociológicos de los patrones de interacción del conflicto se enuncian de la siguiente manera: 1. El conflicto es endémico, es una forma inevitable de la existencia social e individual. 2. El conflicto no debe ser entendido como una manifestación, en sí misma, intrínsecamente negativa. 3. Las distinción entre el yo y el otro, o lo que significa lo mismo, entre el nosotros y el ellos, por defecto de la vida social es la distinción más fundamental; el reconocimiento mutuo de los actores. 4. En el conflicto existen tantas percepciones como partes estén involucradas. Por ello, cada parte “habla” desde su propia verdad. 5. La diferencia convoca a las relaciones y al conflicto, la diferencia es causa necesaria, pero no suficiente para la irrupción del conflicto4. La conflictividad está presente en diferentes ámbitos, existen conflictos políticos, conflictos interpersonales, como los familiares, conflictos económicos, conflictos culturales, por solo citar los más generales y relevantes, lo que la conflictividad está presente en todos los ámbitos de las relaciones humanas sin excepción, que alcanza una dimensión macro 3 HERRERA Añez, William. La conciliación también resuelve controversias repensando a la justicia. Grupo editorial Quipus. 2016. Cochabamba Bolivia. Pág. 12. 4http://bibliotecadigital.udea.edu.co/bitstream/10495/2713/1/RuizJaime_elementosteoriaconflicto.p df 15 social, con presencia y capacidad de movilizar grandes grupos y colectividades, en torno a las contradicciones. El conflicto para ser abordado, debe ser entendido desde la existencia de un estado previo de la conflictividad, que se modifica con la irrupción de la contradicción y su tratamiento no siempre significa la resolución del mismo, sino que en esencia es la transformación del mismo, por lo que el enfoque sociológico es la evolución del conflicto a un estado que contribuye al desarrollo social, que a su vez será el origen a otro proceso, en un ciclo permanente. Juan Pablo Lederach, citado por Rosmy Pol Rojas, señala que “la estructura del conflicto comprende tres componentes que se interelacionan el entre sí: las personas, el proceso y el problema.”5 Las personas, comprende a las partes que están involucradas en el conflicto, entendido como las diferencias esenciales que las separan, mientras que el proceso es el modo en que un conflicto se desarrolla y la manera en la que las partes tratan de resolverlo. La presencia del conflicto en la sociedad demanda de sujetos que manejen el conflicto con profesionalidad y conocimientos idóneos de tal forma que pueda acercar a la partes y manejar idóneamente el conflicto.6 La existencia del conflicto social, no debe ser entendido como anómalo, por definición no es bueno ni malo, sino que es una consecuencia histórica y social natural de las relaciones humanas, expresa una forma de relación social globalizada. Por ello la presencia de la ciencia del derecho en la recomposición de las relaciones divergentes en procura de resolverlos, implica la transformación del conflicto social, que es una forma de control del conflicto, para transitar a otro estado dentro del permanente ciclo evolutivo del conflicto y por ende de la sociedad, por cuanto su existencia, lleva no solo a relaciones siempre cambiantes dentro de la estructura social existente, sino que el sistema social se transforma a causa del conflicto. La tensión del conflicto lleva a que las partes como primera reacción asuman una posición sobre ganar o perder, que arribar a acuerdos que implica la evolución del conflicto, por lo 5 POL Rojas, Rosmy. Medios alternativos de resolución de conflictos la conciliación. Instituto de la Judicatura de Bolivia. 2007. Sucre Bolivia. Pág. 63. 6 HERRERA Añez, William. El estado de la justicia boliviana. Grupo editorial Quipus. 2013. Cochabamba Bolivia. Pág. 197. 16 que al abordar la temática de cómo superarlos, surgen diferentes teorías, habiéndose adquirido protagonismo la corriente de la cooperación, con el ganar y ganar, esquema en la que las partes involucradas en el conflicto, lo superan y para ello implica separar los elementos objetivos de los subjetivos. Dentro del análisis de cómo superar los conflictos emergentes de las relaciones humanas, en el marco de las teorías de la heterocomposición y la autocomposión se desarrollan diferentes teorías, que de manera general se denominan métodos alternativos de resolución de conflictos, por contrapartida está la judicialización, que se inicia con la presentación de la demanda, que es uno de los actos más importantes más importantes del proceso, porque es la base misma del futuro juicio, tal como lo menciona Reuss citado por Morales Guillen “la demanda, es el primer paso del pleito, de tal forma que este sólo por su virtud comienza y no puede comenzar de otra manera (nemoiudex sine actore)”.7 2.2. MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS El vertiginoso aumento de la complejidad de las relaciones humanas, genera un grado de conflictividad y complejidad de las mismas, que debe ser resuelto por la misma sociedad, mediante sus mecanismos formales. Del problema no es la existencia de conflictos emergentes de las relaciones humanas, sino la forma que se adopta para su tratamiento, para su abordaje en procura de superarlos, a partir de reglas de convivencia claras y objetivas, que se constituya en una solución, que no debe necesariamente ser interpretada como una victoria, sino como parte de la evolución del conflicto que podrá eventualmente dar lugar a otros, aún más profundos o graves, pero que sin haber superado el anterior, no surgirían, lo que puede interpretarse como simplemente la postergación, sinónimo de estancamiento. La capacidad de respuesta del Estado, se ve superada por la creciente demanda de personas que recurren a que se le solucionen sus múltiples conflictos, lo que genera el congestionamiento del sistema judicial, desembocando en retardación de justicia, causando el descontento de la sociedad, por afectar el acceso oportuno a la justicia en detrimento de la tutela judicial efectiva. 7 CENTELLAS Ramos, Eduardo Carlos. Nuevo Código Procesal Civil. Olimpo editorial de libros. 2014. Cochabamba Bolivia. Pág. 330. 17 Las personas que recurren a que se le imparta justicia, ven frustradas sus expectativas de obtener una respuesta oportuna, por lo que en la evolución de la atención del Estado a la demanda, propuso los métodos alternativos de resolución de conflictos, donde encontramos al arbitraje, la conciliación, la mediación o la transacción. Los métodos alternativos de resolución de conflictos, de acuerdo con el autor William Herrera Añez, se clasifican en dos grandes sistemas: a) El sistema autocompositivo, se caracteriza porque son las propias partes, auxiliadas, ayudadas o motivadas o no por un tercero, las que protagonizan el acuerdo. Los métodos autocompositivos son: la conciliación, la mediación, y la negociación. En particular no se someten a un tercero para que éste resuelva, sino que son las propias partes las que determinan la solución al conflicto, limitándose el tercera aproximar a las partes en el acuerdo, pero nunca hasta el punto de imponerlas la solución. b) El sistema heterocompositivo de solución de conflicto puede ser de carácter público (jurisdicción ordinaria), o de carácter privado (arbitraje) en los que un tercero da la solución a las partes, las cuales se limitan a realizar las alegaciones que consideren oportunas y desarrollan los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus respectivas posiciones8. El arbitraje El arbitraje, es un medio alternativo a la resolución judicial de las controversias entre las parte, sea éstas personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras cuando éstas versen sobre temas que no estén prohibidos por la Constitución y la Ley, ante la o el árbitro único o Tribunal arbitral, pudiendo ser un arbitraje institucional o arbitraje ad hoc. A diferencia del arbitraje, en el ad hoc las partes establecen procedimientos, efectos, nombramiento de árbitros y cualquier otra cuestión relativa al proceso arbitral9. La conciliación Este método se caracteriza porque hay un tercero que interviene y lo hace inter pares, ayudando a que sean éstas las que definitivamente alcancen el acuerdo que ponga fin al 8 HERRERA Añez, William. La conciliación también resuelve controversias repensando a la justicia. Grupo editorial Quipus. 2016. Cochabamba Bolivia. Pág. 20. 9 Idem. Pág. 21. 18 conflicto. La conciliación, entendida como el intento de un tercero de lograr un entendimiento entre las partes de una contienda o juicio, implica recíprocas concesiones para llegar a un acuerdo razonable para ambas.10 La mediación Este método busca que las partes sean sus propios jueces, permite que resuelvan por sí mismas, con la ayuda de un mediador, su problema, su conflicto, su litigio. A través de la mediación se inicia un proceso de diálogo entre los protagonistas de la disputa, lo cual ya es, por sí mismo, un éxito. En tal sentido, aunque no se consiga el objetivo final, que es la solución definitiva del litigio, el solo hecho de hablar, de dialogar, es de escucharse mutuamente, de respetarse, de darse cuenta de que nadie tiene toda la razón ni tampoco toda la culpa, es ya de por si un gran avance.11 La transacción La transacción es un convenio, por el cuál las partes dentro de un proceso deciden terminarlo, evitando que el conflicto o la controversia continúen o se convierta en un litigio futuro. Las partes que acuerdan transar, respecto de lo bienes disponibles, ingresando dentro de las formas extraordinarias de conclusión del proceso, o lo que algunos denominan terminación anormal del proceso, porque la transacción como acuerdo entre las partes termina el litigio antes de que concluya con una sentencia, que es el modo normal o natural en el que debe finalizar un proceso judicial.12 No son mecanismos excluyentes del sistema judicial, en todo caso forman parte del mismo, coexisten y se complementan, considerando el fin común de solucionar las controversias y los conflictos, en procura de construir una sociedad armoniosa. La implementación en la normativa boliviana ha optado por incorporar a la conciliación como el mecanismo alternativo de solución de conflictos, con el objetivo de garantizar el acceso a la justicia, para que el ciudadano envuelto en conflictos, recurra a éstos mecanismos alternativos a los servicios judiciales formales, que contribuye además al 10 HERRERA Añez, William. La conciliación también resuelve controversias repensando a la justicia. Grupo editorial Quipus. 2016. Cochabamba Bolivia. Pág. 24. 11 Idem. Pág. 26-27. 12http://www.gerencie.com/transaccion-como-modo-de-terminacion-anormal-del-proceso.html http://www.gerencie.com/transaccion-como-modo-de-terminacion-anormal-del-proceso.html 19 descongestionamiento de las causas en los Juzgados y Tribunales, a recuperar la confiabilidad en el sistema judicial del Estado, la sensibilización sobre la coexistencia con los conflictos en la sociedad a los que se les oferta soluciones menos formales y onerosas para los ciudadanos. Los mecanismos alternativos no son totalmente nuevos en la legislación boliviana, existen centro de arbitraje, centros de conciliación, mecanismos de mediación, institucionalizados y otros menos formales que ayuda en la solución de diferentes conflictos existentes en las relaciones humanas. 2.3. LA CONCILIACIÓN Los conflictos o diferencias que surgen de las relaciones humanas, que deben ser abordados por sus actores, por una parte recurriendo a las instancias judiciales y por otra, a los medios alternativos de solución de conflictos, entre los que se encuentra la conciliación como el mecanismo de autocomposición. La conciliación, como el mecanismo alternativo de resolución de conflictos, busca la solución de los conflictos, por la vía directa y amigable de las diferencias que pueden surgir de las relaciones humanas. Es el intento de voluntariamente arribar a un acuerdo que ponga fin al conflicto, en el ambas partes resulten satisfechas, con la ayuda del tercero que promueve el arreglo mutuo. Por excelencia, la conciliación es el medio alternativo de resolución de conflictos y adquiere mayor validez, cuando la desvalorización de la justicia, es más evidente y cada vez más las partes recurren en procura de solucionar, por la rapidez y el costo, razón por la que el Órgano Judicial, ha tenido un marcado interés en su desarrollarlo y aplicación. 2.3.1. ENFOQUES TEÓRICOS DE LA CONCILIACIÓN Las formas más importantes de resolver un conflicto, han sido sistematizadas en tres: la autodefensa o autotutela, la autocomposición y la heterocomposición. 20 La palabra conciliar, se deriva del vocablo latino “conciliare”, que según señala Rosmy Pool, significa componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.13 La conciliación, modernamente constituye uno de los medios alternativos de resolución de conflictos, mediante el cual las partes involucradas en una controversia o conflicto, con la intervención de un tercero, denominado conciliador, buscan obtener un acuerdo que ponga fin a la controversia. Mediante la conciliación, las partes involucradas en el conflicto, que pretenden encontrar la solución, de manera ágil y con ello dar por superada la controversia, anticipándose a un proceso judicial o dentro de éste. El acuerdo al que arriban a las partes, dentro de la conciliación, con la intervención del conciliador, resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que acudan ante el juez para que resuelva la controversia, evitando la judicialización de las controversias que surgen de las relaciones humanas, saturando al sistema judicial, que se advierte no tiene la capacidad para atender a través de sus jueces, la creciente demanda del servicio de judicial, generando una mora procesal incontrolable. El mecanismo alternativo para la resolución de conflictos, de la conciliación, no es lo mismo que la promueva el Juez o un profesional especializado que debe tener un determinado perfil profesional y los conocimientos idóneos, de tal forma que pueda acercar a las partes y manejar apropiadamente el conflicto, además de las condiciones necesarias para que las partes adquieran confianza y expongan sus problemas, en búsqueda de la solución.14 La resolución de las controversias o conflictos entre las partes, con la intervención de un tercero independiente, el conciliador, que debe promover el acuerdo o la solución definitiva, buscando que ambas partes resulten ganadoras o queden satisfecha, evitando los costos en tiempo y recursos que demanda un proceso judicial, por el formalismo que le caracteriza. 13 POL Rojas, Rosmy. Medios alternativos de resolución de conflictos la conciliación. Instituto de la Judicatura de Bolivia. 2007. Sucre Bolivia. Pág. 106. 14 HERRERA Añez, William. El estado de la justicia boliviana. Grupo editorial Quipus. 2013. Cochabamba Bolivia. Pág. 197. 21 Bajo éste enfoque, el mecanismo de la conciliación, permite que en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes impere en la solución de los conflictos, cuyos protagonistas son los actores directamente involucrados, orientados, guiados o apoyados por el conciliador, que debe promover el acercamiento, el diálogo, mediante técnicas y estrategias, que ayudan a arribar en un acuerdo satisfactorio para ambas partes. En la conciliación, las personas sin la intervención de un juez, pero con el apoyo del conciliador, se gestiona y resuelve el conflicto, de manera autónoma y satisfactoria de las partes en forma definitiva. Dentro de éste marco, el rol del conciliador es muy importante, porque es la persona capacitada para orientar el proceso conciliatorio, el actuar como tercero imparcial y neutral frente a las partes, promoviendo o instando a que las partes se despojen de sus intereses y posiciones, para llegar a esa solución recomponga las relaciones sociales. La conciliación, como método alternativo de solución de conflictos, da protagonismo a las partes, en búsqueda de la solución, para que con la ayuda del tercero conciliador, encuentren la solución, disminuyendo el trabajo para el Órgano Judicial.15 El conciliador debe tener la competencia cognitiva y aplicativa, para proponer fórmulas de solución del conflicto, considerando la naturaleza del mismo, que sean equitativas y neutrales, pero que satisfagan a las partes en sus pretensiones, de forma definitiva, orientados a superar la controversia o el conflicto existente. Silvia Barona Vilar, citada por Williams Herrera Añez, señala que la conciliación es un procedimiento en el que intervienen los sujetos en conflicto de forma voluntaria, para buscar y alcanzar la solución a su diferencia o disputa, con la ayuda de un tercero llamado mediador o conciliador.16 Los usuarios de los medios alternativos, fundamentalmente de los centros de conciliación dependientes de las Instituciones que dependen del Órgano Judicial, tienen un impacto sobre el usuario, porque además de generar la confiabilidad al tratarse por naturaleza de un organismo que administra o imparte justicia, ofrecer los mecanismos alternativos, a cargo funcionarios judiciales especializados, con formación, capacitación y 15 PROGRAMA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN BOLIVIA. La justicia civil y comercial en Bolivia: Diagnóstico y recomendaciones para el cambio. USAID Bolivia. 2006. 16 HERRERA Añez, William. La conciliación también resuelve controversias repensando a la justicia. Grupo editorial Quipus. 2016. Cochabamba Bolivia. Pág. 34. 22 especialización que respondan a las expectativas de la ciudadanía que recurra a éstos medios alternativos, brindando seguridad que sus conflictos podrán ser resueltos para la recomposición de las relaciones y que en caso de inconvenientes, es decir dificultades en la ejecución de lo acordado, pueden acudir al auxilio de la autoridad jurisdiccional para su cumplimiento de lo convenido. También es importante destacar como un factor más a favor de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, que en caso de no arribarse a un acuerdo satisfactorio, una vez agotado los esfuerzos para arribar a una solución y cuando no es alcanzado o sólo se lo obtiene parcialmente, la controversia puede ser derivada a la autoridad jurisdiccional, que en la vía judicial resolverá el conflicto, con todos los elementos que contiene la justicia formal, es decir que ni se está obligado a arribar a un acuerdo exitoso en el marco de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos y tampoco implica renunciar a la justicia formal, que sigue siendo la última opción de las partes en conflicto. En la conciliación, el conciliador ayuda a encontrar una solución al conflicto, expresando sus necesidades y manifestando sus intereses, de tal forma que el procedimiento conciliatorio se basa en el consenso y las partes son quienes, con la asistencia del tercero neutral, las partes determinan el modo en la que se dirimirá la controversia.17 La imagen del Órgano Judicial, también espera un cambio con la presencia de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, porque al ser rápida, ágil, informal y gratuita, es una respuesta a la necesidad de recomposición de las relaciones humanas, que en esencia interesa a la sociedad, bajo la conceptualización que ambas partes son las beneficiarias con los resultados, mientras que en jurisdicción ordinaria, es previsible que exista una parte ganadora y otra perdidosa que especula sin medir las consecuencias sobre las causas de su derrota y muchas veces tiende a desprestigiar a los administradores de justicia, antes que reconocer sus propios errores, defectos o improponibilidad de sus pretensiones. 17 HERRERA Añez, William. La conciliación también resuelve controversias repensando a la justicia. Grupo editorial Quipus. 2016. Cochabamba Bolivia. Pág. 25. 23 2.3.2. CARACTERÍSTICAS DE LA CONCILIACIÓN La conciliación entendida como el acto de administrar justicia, de acuerdo con Fernando Barrientos Sotomayor, es solemne, bilateral, onerosa, conmutativa, de libre disposición, acto nominado. Solemne Se caracteriza por ser un acto solemne, “por cuanto la ley exige la elaboración de un acta de conciliación con la información mínima establecida en el artículo 237 de la ley 439.”, es un acto obligatorio en los procesos ordinarios.18 Bilateral La conciliación es un acto bilateral “..porque el acuerdo conciliatorio al que llegan las partes impone obligaciones a cada una de ellas.”, implica que viene de una contraposición de posiciones, intereses y necesidades, es decir de un conflicto, que se supera con la conciliación, poniendo fin a éste conflicto.19 Onerosa “Generalmente la conciliación conlleva acuerdos y prestaciones patrimoniales para ambas partes o por lo menos para una de ellas.”, es decir que versa sobre derechos patrimoniales disponibles y no tiene relación al costo de acceso a la conciliación, que de acuerdo con la Ley del Órgano Judicial, es gratuita.20 Conmutativa Otra de las características es “porque las obligaciones que surgen del acuerdo conciliatorio son claras, expresas y exigibles; no admiten obligaciones aleatorias o imprecisas.”, que conlleva que hay un cesión de las partes, para que ambas también resulten ganadoras, es el mecanismo de ganar o ganar.21 18 BARRIENTOS Sotomayor, Fernando. El Nuevo Proceso Oral Civil en Bolivia. Editorial e imprenta “El Original – San José”. 2016. Santa Cruz Bolivia. Pág. 251. 19 Idem. Pág. 251. 20 Idem. Pág. 251. 21 Idem. Pág. 251. 24 De libre discusión “Porque el acuerdo conciliatorio al que llegan las partes es el resultado de discusiones y negociaciones para lograr la solución a la controversia; las partes pueden o no llegar a un acuerdo, el conciliador no puede obligar a las partes a conciliar, las fórmulas de arreglo son de libre discusión y aceptación.”, por cuanto el conciliador debe llevar a cabo el trámite de la conciliación, extremando los recursos técnicos para arribar a un acuerdo, facilitando el acercamientos de las posiciones encontradas de los sujetos involucrados, de los intereses contrapuestos, en procura de satisfacer las necesidades de las partes, proponiendo activamente soluciones al conflicto, para lo cual debe promover el acuerdo, pero sin entrar en la imposición, las partes gozan de plena libertad de decisión respecto a la solución propuesta.22 Acto nominado Esta característica surge “porque existen normas claras y precisas que regulan la conciliación como mecanismo alternativos de solución de conflictos que la diferencian de otras como la mediación o la amigable composición que no se encuentran reguladas ampliamente en la Ley 439 pero que sin embargo si la encontramos en la ley 1770”, pues la conciliación no sólo tiene sustento doctrinal, basada además en los usos, tradiciones y costumbres, sino que cuenta con el desarrollo normativo, como la Ley del Órgano Judicial, la Ley Nro,. 708 de Conciliación y Arbitraje, y la Ley 439 del Código Procesal Civil.23 William Herrera Añez, citando a Barona Vilar, señala que las principales características de la conciliación y la mediación, son: Característica respecto de los sujetos: libertad de los ciudadanos para acudir a este procedimiento.  Característica de los sujetos: la figura del conciliador.  La conciliación no es un proceso sino un procedimiento extrajurisdiccional.  Característica de la función: es una función autocompositiva. 22 BARRIENTOS Sotomayor, Fernando. El Nuevo Proceso Oral Civil en Bolivia. Editorial e imprenta “El Original – San José”. 2016. Santa Cruz Bolivia. Pág. 251. 23 Idem. Pág. 251 - 252. 25  Característica del resultado: posible acuerdo definitivo.24 2.3.3. PRINCIPIOS DE LA CONCILIACIÓN El art. 65 de la Ley del Órgano Judicial, establece que los principios de la conciliación, son la voluntariedad, gratuidad, oralidad, simplicidad, confidencialidad, verdad, buena fe y ecuanimidad. La doctrina ha desarrollado cada uno de los principios, que se aplican en la aplicación de la conciliación y que se asemejan a los desarrollados en la Ley del Órgano Judicial, que rigen la conciliación. IMPARCIALIDAD Principio dirigido exclusivamente al conciliador, que implica el deber del conciliador hacia las partes en conflicto, debiendo despojarse de favoritismos o prejuicios durante el desarrollo del proceso de conciliación, con el fin de no perjudicar o favorecer a una de las partes, debiendo mostrar el conciliador, una conducta que refleje imparcialidad, en hechos y palabras, no solo debe ser imparcial, sino también serlo. CONFIDENCIALIDAD Una de las características que identifica a la conciliación, es la confidencialidad, que permite a las partes actuar durante el proceso de conciliación en un ambiente de absoluta libertad, para que pueda expresarse, sincerarse, exponer sus intereses, posiciones y necesidades. Es el elemento que garantiza la credibilidad del conciliador y del sistema conciliatorio. También protege a las partes con la finalidad de que la información, las expresiones de sus intereses, posiciones y necesidades, queden resguardadas y no se hagan públicas, fundamentalmente dentro de un proceso judicial posterior. Se tiene la percepción, que se utiliza la conciliación para obtener información de la otra parte, que posteriormente puede ser utilizada en juicio, por lo que es uno de los factores de desgasta la credibilidad de la conciliación, por lo que como principio la confiabilidad en el proceso conciliatorio, es fundamental, no sólo para alcanzar el resultado, sino porque expone a las partes en el develamiento de sus intereses, posiciones y necesidades, que 24HERRERA Añez, William. La conciliación también resuelve controversias repensando a la justicia. Grupo editorial Quipus. 2016. Cochabamba Bolivia. Pág. 36 - 47. 26 pueden ser utilizadas posteriormente, por lo que la previsión contenida en la Código Procesal Civil, de garantizar la confiabilidad, respecto al contenido de los papeles o cualquier material de trabajo que las partes le hubiesen presentado, confeccionado o se evalúen a los fines del proceso de conciliación y no requiere del acuerdo expreso de partes, sino que está implícito y que no puede ser usado en contra de la otra parte dentro del proceso, confidencialidad que cesa cuando por disposición expresa y fundamentada de autoridad judicial o autorización expresa de las partes que intervinieron y para evitar la comisión de un delito o se continúe cometiendo. El principio de la confidencialidad, no sólo es aplicable durante el desarrollo del proceso, sino también después del proceso de conciliación, guardar reserva de la información recibida. El conciliador está prohibido de revelar la información a la que acceda por participar en el proceso de conciliación obtenida en un caso. BUENA FE Implica el deber de las partes que buscan conciliar de mostrar durante el desarrollo del proceso de Conciliación una conducta leal y honesta. Las partes han de abstenerse de engañar para obtener un acuerdo pues si este resulta fruto de aquel se desviara el proceso de conciliación de su fin natural cuales de restablecer la paz social con justicia. Esta conducta también es extensiva a todos los sujetos de una conciliación. ORALIDAD Los actos de conciliación esencialmente son verbales u orales, las pretensiones deben ser expuestos en forma oral, esto no obstaculiza que se presenten documentos para sustentar lo que se presente, formando inclusive un legajo, que podrá ser devuelto a las partes y quedará en su lugar, el acta, como constancia del acto conciliatorio. Esencialmente la conciliación es un acto de exposición oral, donde juega un rol importante el lenguaje no escrito, la postura, las expresiones, que constituyen herramientas muy importantes para el conciliador, no obstante pueden leerse documentos, presentar pruebas, no es excluyente. NEUTRALIDAD Ese principio está vinculado a la imparcialidad del conciliador, esto quiere decir que no se debe identificar con los intereses de alguna de las partes, debe expresarlo y demostrar una conducta neutra, que la seguridad y justicia frente a las pretensiones de las partes. 27 La neutralidad debe ser interpretada como la inexistencia de vínculo entre el conciliador y las partes, ello con el propósito de salvaguardar algún conflicto de intereses que pueda surgir entre el o los usuarios de los servicios de conciliación y el conciliador a cargo de la audiencia. De establecerse alguna vinculación, el conciliador deberá retirarse de la conducción del procedimiento conciliatorio, en la medida que su neutralidad pueda verse comprometida. GRATUIDAD Conforme a los principios de la función judicial recogida de la Constitución Política del Estado, la impartición de justicia es gratuita, por lo que la conciliación siendo parte del sistema judicial, debe ser gratuita, consecuentemente las partes no deben erogar ningún gasto, cuando acudan a la conciliación en sede judicial. VERDAD Es un principio que necesariamente debe ser cumplida por las partes y por el conciliador, de decir la verdad, respecto de la información que las partes proporcionen sobre el conflicto, y lo que se discuta en la audiencia debe ser fiel reflejo de la verdad, no implica que la misma sea evaluada por el conciliador, sino que debe brindarse información cierta, para superar el conflicto VOLUNTARIEDAD Implica que los conciliadores reconozcan que las partes son las únicas que tiene la potestad de tomar decisiones respecto al conflicto, por lo que no cabe la imposición, es parte de la libertad de la parte el aceptar o no la alternativa formulada. ECUANIMIDAD La conciliación tiene por objetivo, arribar eventualmente a un acuerdo, el mismo que debe ser percibido por las partes y el propio conciliador, como justo y equitativo, que pone fin a un conflicto de partes, ambas partes de salir satisfechas con el acuerdo alcanzado. 2.3.4. TIPOS O CLASES DE CONCILIACIÓN Doctrinalmente, la conciliación es de dos clases, la conciliación judicial y la conciliación extrajudicial. 28 Para William Herrera Añez, la normativa procesal civil, ha configurado la conciliación a cargo del conciliador, la conciliación a cargo del juez, la conciliación extrajudicial, la conciliación en materia penal y la conciliación en el derecho indígena. De una manera más simple, Fernando Barrientos Sotomayor, señala que la conciliación es de dos clases, la judicial y extrajudicial. CONCILIACIÓN JUDICIAL Se denomina conciliación judicial, cuando se la realiza dentro del proceso judicial y está a cargo del Juez y puede promoverse en cualquier estado del proceso, hasta antes de dictar la sentencia. Es una de las formas extraordinarias de conclusión del proceso, desarrollada por autoridad judicial, que se constituye en el tercero que promueve el acuerdo mutuo entre las partes. La conciliación judicial, opera dentro del proceso mismo, en el ámbito judicial, porque son servidores públicos judiciales los que promueven que las partes superen el conflicto que los enfrenta. Estos servidores o autoridades judiciales por mandato legal, deben procurar que las partes enfrentadas arriben a un acuerdo, que ponga fin al conflicto y que de manera formal se plasme en el documento que además de expresar lo acordado, sea exigible y ejecutable. Como señala Rosmy Pol Rojas, la conciliación judicial es una forma especial de conclusión del proceso judicial, es aquella desarrollada por una autoridad jurisdiccional.25 Dentro de la conciliación judicial, con el Nuevo Código Procesal Civil, se distingue dos formas, la conciliación judicial a cargo del Juez, dentro del proceso mismo y la conciliación previa, a cargo del conciliador. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL La conciliación extrajudicial, es aquella que se la realiza antes o fuera del proceso judicial, es decir que se promueve por diferentes instancias que se especializan en los 25 POL Rojas, Rosmy. Medios alternativos de resolución de conflictos la conciliación. Instituto de la Judicatura de Bolivia. 2007. Sucre Bolivia. Pág. 109. 29 mecanismos alternativos de resolución de conflictos, al que acuden las partes en procura de solucionarlos. Algunos la denominan conciliación prejudicial o preventiva, apunta a la prevención de la formalización del juicio y según algunas legislaciones, la conciliación prejudicial debe ser intentada por órganos jurisdiccionales como jueces ordinarios, u órganos jurisdiccionales sin competencia general.26 Sin embargo lo que caracteriza a la conciliación extrajudicial, es el acuerdo al que se arriba, mediante instancias que no están dentro del órgano o poder judicial, es decir se desarrolla fuera de los mecanismos formales de impartición de justicia. El Bolivia, la Ley 1770 introduce los mecanismos de conciliación fuera de las instancias judiciales, aunque también reguló la posibilidad del establecimiento de los centro de conciliación, dependientes de la entonces Corte Suprema de Justicia. Por ello es importante que la conciliación extrajudicial, quede claramente diferenciada de la conciliación judicial, por cuanto implica que los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, recogiendo los principios de cultura de paz y de vivir bien, apuntan a la solución amistosa de los conflictos, evitando que los conflictos, se judicialicen, sino para aquellos casos en los que se tenga posibilidades de arribar a acuerdos que satisfagan a las partes. La conciliación extrajudicial, es más flexible, en la medida que se desarrolla el proceso conciliatorio, se van estableciendo los intereses y necesidades de las partes, para procurar encontrar la solución. Rosmy Pol, ha sistematizado las diferencias entre la conciliación o proceso judicial, con la conciliación extrajudicial:27 Nivel de solución: Proceso Judicial Conciliación Extrajudicial Se busca enfocar cuáles son las pretensiones o exigencias planteadas en la demanda. Se centra en resolver problemas de modo que satisfagan los intereses y las necesidades de ambas partes. 26 POL Rojas, Rosmy. Medios alternativos de resolución de conflictos la conciliación. Instituto de la Judicatura de Bolivia. 2007. Sucre Bolivia. Pág. 115. 27 Idem. Pág. 116-117. 30 Criterio de solución: Proceso Judicial Conciliación Extrajudicial Se busca interpretar y aplicar la norma correctamente para solucionar el conflicto. Existe un marco amplio que garantiza la legalidad de los acuerdos sin la necesidad que sea la norma la que los respalde. Contexto: Proceso Judicial Conciliación Extrajudicial Se sigue una orientación “entre adversarios” (confrontacional). Se persigue una orientación “de negación” o Estratégica-Racional, es decir un ambiente de cooperación para lograr la solución del problema. Personajes: Proceso Judicial Conciliación Extrajudicial Interviene el Juez. Interviene el conciliador y las partes. La conciliación extra judicial, es el método alternativo para la solución de conflictos, por el que las partes buscan solucionar sus diferencias, procurando llegar a la solución con el apoyo de un tercero, pero fuera del ámbito judicial, tarea a cargo del conciliador que no tienen relación y menos dependencia del Órgano Judicial, para que aplicando los métodos y técnicas de la conciliación, se arribe a un acuerdo que satisfaga a las partes involucradas. La mayor dificultad de la conciliación extrajudicial, radica en el cumplimiento, o más propiamente en la ejecución de lo acordado dentro de la conciliación, si bien al tratarse de un acuerdo amistoso de las partes, sustentado en la buena fe y que se supone que cumplirán con lo acordado, existe también la posibilidad que por diferentes factores, una de las partes incumpla lo acordado, en cuyo caso, se debe recurrir a la autoridad judicial para su ejecución, lo que conlleva prácticamente un minijuicio, que es lo que se pretende evitar, es decir que la ejecución del acuerdo obtenido en la conciliación, adquiera la calidad de cosa juzgada y se ejecute sin mayor trámite. Por otra parte, conciliación extrajudicial, está sujeta a una costo, a diferencia de la conciliación judicial, que no tiene ningún recargo, mucho más cuando el objetivo de la 31 conciliación previa, planteada como el acceso directo e inmediato de los conflictos y está relacionado con el objetivo fundamental de desjudicializar los conflictos, para reducir la carga procesal que agobia a la jurisdicción ordinaria. III. ANÁLISIS NORMATIVO DE LA CONCILIACIÓN 3.1 ENFOQUE TEÓRICO DE CONCILIACIÓN ASUMIDO POR EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL La Ley N° 025 del Órgano Judicial, establece que la conciliación es el medio de solución inmediata de conflictos y de acceso directo a la justicia, como primera actuación judicial, regido por los principios de la voluntariedad, gratuidad, oralidad, simplicidad, confidencialidad, veracidad, buena fe y ecuanimidad, ejercida mediante funcionarios designados por el Consejo de la Magistratura, denominados conciliadores y que forman parte de la estructura de los juzgados de manera general, como servidores de apoyo judicial. Éstos funcionarios, los conciliadores, tienen la obligación de llevar a cabo el trámite de la conciliación, para lo cual deben extremar los recursos técnicos para alcanzar un acuerdo justo, aplicando los principios que rigen la conciliación, observando la confidencialidad, procurando solucionar el conflicto de manera definitiva, de tal forma que las partes enfrentadas, depongan sus posiciones y fundamentalmente satisfagan sus necesidades. La normativa general sobre la conciliación establecida en la Ley del Órgano Judicial, ha sido desarrollada en materia civil, por el Código Procesal Civil, que estipula que todos los derechos disponibles y transigibles, pueden ser objeto de conciliación, la misma que puede ser instada por el juez, en la audiencia preliminar, tiene la obligación de promoverla, bajo pena de nulidad. Las partes también, de común acuerdo pueden acudir directamente al conciliador judicial, pero también pueden conciliar en la audiencia preliminar o en cualquier estado del proceso. El Código Procesal Civil, estipula la existencia de dos clases de conciliación, la previa y la intraprocesal. 32 La conciliación intraprocesal, a cargo del juez, instará a las partes en la audiencia preliminar, a conciliar, proponiendo medios idóneos para lograr un acuerdo sobre los puntos en controversia, sea parcial o total, debiendo quedar constancia del acto procesal de la conciliación. Sin embargo, las partes en cualquier estado del proceso, pueden solicitar al juez convoque a conciliación, debiendo el juez señalar audiencia para el efecto y procurar la conciliación, sin que su intervención, se considere prejuzgamiento, respecto a las opiniones vertidas. El acuerdo al que se arriba en la conciliación intraprocesal, tiene la calidad de cosa juzgada, entre las partes con todos sus efectos posteriores. La conciliación previa, tiene carácter obligatorio en todos los procesos ordinarios, debiendo promoverse antes de la demanda, siendo un requisito presentar el acta de haberse intentado la conciliación. El los demás procesos la conciliación es optativa, es decir, por decisión de una de las partes o ambas, puede recurrirse a la conciliación en procura de evitar la demanda judicial. 3.1.1 LA CONCILIACIÓN EN BOLIVIA El método alternativo de resolución de conflictos de la conciliación, no es reciente en Bolivia, tiene una larga data, de hecho el humano hace que por naturaleza busque la autocomposición de las relaciones sociales, por lo que la conciliación, entendida primigeniamente como el diálogo para superar las contradicciones, es una de las formas que se ha adoptado para lograr el equilibrio social. No obstante es importante precisar que la conciliación que parece innata a la naturaleza humana y que tiene una larga tradición, los pueblos ancestrales ya la aplicaban y durante la etapa colonial también, por lo que no es una práctica reciente. De hecho, los pueblos que habitaban en lo que hoy es el territorio boliviano, en sus sistemas que regulaban la convivencia, aplicaban los principios que sustentan la conciliación, hoy es posible encontrar en los sistemas judiciales, de los pueblos indígenas, originarios y campesinas, mecanismos de autocomposición de las relaciones sociales, similares a la conciliación, como la autocomposición, mediante el diálogo, el reconocimiento de la responsabilidad y la reparación del daño causado al otro. 33 La constitucionalización de la justicia indígena, originaria o campesina, es también el reconocimiento de éstos mecanismos de solución de los conflictos, dentro de sus propias normas, prácticas, usos y costumbres, preexistentes inclusive y que han sido de permanente uso, que han sobrevivido al dominio colonial, a la occidentalización del derecho, producto del nacimiento de la república, con la liberación del dominio español, porque la convivencia humana en armonía, emerge de la naturaleza humana. Es importante señalar que de manera formal la conciliación, ha estado presente en la legislación boliviana, como una forma de solución de los conflictos existentes en la sociedad en procura de alcanzar la convivencia social armónicamente. El antecedente más inmediato en la legislación nacional, la encontramos en la Ley 1770, promulgada el 10 de marzo de 1997, sobre la conciliación y arbitraje, dentro de los medios alternativos de solución de conflictos. La Ley 1770 y su Reglamento, establece un sistema de conciliación y arbitraje extrajudicial, con la posibilidad de que el Poder Judicial establezca Centros de Conciliación dependientes de las Cortes Superiores de Distritos, servicio que fue implementado en el Distrito Judicial de Cochabamba con la creación de un Centro de Conciliación, experiencia que fue replicada en el Distrito Judicial de Oruro, cuyos resultados han sido relativamente exitosos, porque han resuelto diversos problemas de la sociedad, pero que el primero ha terminado su ciclo, como consecuencia de la implementación del Código Procesal Civil y el segundo fue cerrado, ante la renuncia de su titular y la falta de designación de su sucesor. Por otra parte, el Juez estaba obligado a promover la conciliación durante la tramitación del proceso, cumpliendo su doble rol, por una parte como autoridad jurisdiccional encargado de impartir justicia y por otra como conciliador, que implica dejar momentáneamente su rol de autoridad, para colocarse al mismo nivel de las partes, procurando solucionar el conflicto que los confronta, muchas veces exitosamente, aunque las estadística demuestran que apenas se intenta en el 1,5% de las causas de manera general. Estos breves antecedentes evidencian que la conciliación como método alternativo de resolución de conflictos, no ha sido ajena en nuestras prácticas y en la legislación. En el nuevo Estado Plurinacional, los métodos alternativos para la resolución de los conflictos, surgen como una de las alternativas para la configuración de una nueva 34 sociedad, basado en la recomposición de las relaciones sociales, sentando las bases para la introducción de la conciliación. La Constitución Política del Estado, en su artículo 8 – II, establece los valores en los que se sustenta el nuevo Estado Plurinacional, entre ellos el “vivir bien”, destacándose complementariedad, la armonía y el bienestar común. El artículo 10 – I, de la misma Constitución, estipula que nuestro país es un Estado pacifista, que promueve la cultura de paz y el derecho a la paz. Sobre la base de estos preceptos constitucionales, la nueva estructura del Órgano Judicial ha incorporado a la conciliación, como uno de los pilares fundamentales del nuevo Órgano público. Entre los principios que sustentan el Órgano Judicial, se encuentra la cultura de la paz, a través de la resolución pacífica de las controversias entre los ciudadanos y entre éstos y los órganos del Estado. La Ley del Órgano Judicial introduce modificaciones estructurales al sistema judicial boliviano, entre los más importantes, la conciliación en sede judicial, como el medio de solución inmediata de conflictos y de acceso directo a la justicia, es decir, incorpora como parte del personal de apoyo judicial, al conciliador, que deberá extremar todos los recursos técnicos para lograr un acuerdo justo de las partes, antes de ingresar a un proceso judicial. Con la vigencia plena del Código Procesal Civil, Ley 439, efectivizado luego de una ampliación en su vigencia, a partir del 6 de febrero de 2016, se establecieron los Juzgados Públicos en materia Civil y Comercial, que cuentan con el apoyo de la conciliadora o el conciliador, que aplica la conciliación previa, en todos aquellos procesos que admite conciliación. Sin embargo, esto no implica que la innovación de introducir la conciliación previa a cargo de un funcionario exclusivo y especializado, hubiere quitado la facultad al Juez de promover la conciliación, sigue teniendo ésta potestad de intentarla, pero dentro de la tramitación del proceso, lo que viene a denominarse conciliación intraprocesal, para diferenciarla de la conciliación previa al proceso. La importancia de la conciliación como el método alternativo de solución de conflictos que ha sido introducida en la legislación civil boliviana, debe ser diferenciada entre la que 35 ejerce la autoridad jurisdiccional, como la conciliación intraprocesal y aquella que la ejerce el conciliador, como la conciliación previa, que es el objeto del presente trabajo. 3.1.2 LA CONCILIACIÓN PREVIA EN SEDE JUDICIAL La conciliación ha sido definida en el artículo 65 de la Ley del Órgano Judicial, como “ …el medio de solución inmediata de los conflictos y de acceso directo a la justicia, como una primera actuación procesal …”,28 regida bajo los principios de voluntariedad, gratuidad, oralidad, simplicidad, confidencialidad, veracidad, buena fe y ecuanimidad, según lo descrito en el artículo 66 de la misma Ley del Órgano Judicial. En el artículo 67 de la Ley del Órgano Judicial, estipula que “Las juezas y los jueces están obligados a promover la conciliación de oficio o a petición de parte, en todos aquellos casos permitidos por ley. Las sesiones de conciliación se desarrollarán con la presencia de las partes y la del conciliador. La presencia de abogados no es obligatoria.”29 El mismo precepto legal, señala que las juezas y los jueces, dispondrán que por Secretaría de Conciliación, se lleve a cabo la actuación de la conciliación, la misma que constará en un acta de conciliación, que será declarada mediante auto definitivo, facultad reservada para el Juez, en aquellos casos que la norma admite la conciliación, con la aprobación del acta, adquiere efecto de sentencia y valor de cosa juzgada. Encontrándose definida la conciliación, como la primera actuación procesal, dispuesta por la Jueza o el Juez, mediante Secretaría de Conciliación, el conciliador debe extremar esfuerzos para lograr el acuerdo entre las partes en conflicto o controversias, aplicando los métodos y las técnicas apropiadas para cada caso. El conciliador en nuestra legislación, forma parte del personal de apoyo judicial, de acuerdo a lo establecido en el artículo 83 de la Ley del Órgano Judicial, junto a la secretaria o secretario, la o el auxiliar y oficial de diligencias, que trabajan bajo la dirección de la jueza o el juez, haciendo el equipo que imparte justicia en materia ordinaria. Cuando se habla del proceso por audiencias, particularmente del proceso civil ordinario, se hace énfasis que el proceso “Comienza con una etapa de ratificatoria y eventualmente de rectificatoria de algún error de las partes en sus actos de proposición, para ser seguida 28 LEY Nº 025 LEY DEL ORGANO JUDICIAL. Gaceta Oficial de Bolivia. 2010. Pág. 20. 29 Ídem. Pág. 20. 36 de la conciliación, con búsqueda plena de solución plena y total del litigio, o por lo menos, del acotamiento, es decir de la reducción del objeto litigioso del objeto de la prueba o la programación y simplificación de la tarea de instrucción.”30 De manera general, la conciliación en la Ley del Órgano Judicial está prevista para todas las materias, sin embargo las normas de desarrollo, solo el Código Procesal Civil, ha desarrollado la conciliación previa. El artículo 234 del Código Procesal Civil, establece que “Todos los derechos susceptibles de disposición por su titular, así como los transigibles, podrán ser objeto de conciliación en el proceso.”, de manera general, la conciliación podrá ser instada por la autoridad judicial o por las partes que sostienen un conflicto. La misma disposición legal, prescribe que “Las partes de mutuo acuerdo podrán acudir directamente al conciliador judicial.”, diferente a lo señalado en el artículo 65 de la Ley del Órgano Judicial, que establece que será la primera actuación judicial. Por otra parte, el artículo 235 del Código Procesal Civil, señala que existen dos clases de conciliación, “La conciliación podrá ser previa o intraprocesal.” y según lo previsto por el parágrafo II de la misma disposición, la conciliación previa se rige por lo dispuesto por los artículos. 292 y siguientes del Código Procesal Civil, que dispone “Se establece con carácter obligatorio la conciliación previa, la que se regirá por las disposiciones del presente Código, por lo que al promoverse demanda principal deberá acompañarse acta expedida y firmada por el conciliador autorizado.”, es decir la conciliación previas estará a cargo de la o el Conciliador, previsto en el artículo 87 y siguientes de la Ley del Órgano Judicial. De la nueva normativa procesal civil, se desprende que existen procesos donde la conciliación es obligatoria, de acuerdo a lo previsto por el artículo 292 del Código Procesal Civil, pero también existe la conciliación optativa, se acuerdo a lo señalado por el artículo 294 del mismo Código “En los procesos ejecutivos y otros procesos monitorios, la conciliación previa será optativa para la parte demandante, sin que la o el requerido pueda cuestionar la vía”., finalmente, existen asuntos excluidos de la conciliación previa, de acuerdo a lo previsto por el artículo 293 del Código Procesal Civil. 30 MOSTAJO Barrios, Jorge Omar. Curso sobre el Código Procesal Civil. Editorial Hebdo. 2016. La Paz Bolivia. Pág. 133. 37 La conciliación en el nuevo Órgano Judicial, constituye una de las más importantes innovaciones, es el brazo de la estructura judicial que en el marco de la cultura de paz, establecida en la Constitución Política del estado Plurinacional, es el medio de solución inmediata de los conflictos y acceso directo a la justicia. La conciliación previa incorporada en la legislación civil, ejercida a cargo del conciliador que forma parte de la estructura del Juzgado, tiene que materializar los principios de la cultura de paz y la armonía, aplicadas a los conflictos o controversias que surgen de las relaciones humanas, en procura de encontrar una solución que satisfaga a las partes en forma definitiva, restableciendo la paz social. De ésta forma, la conciliación previa pretende evitar que la mayor parte de los conflictos o controversias existentes en materia civil, se judicialicen, ofreciendo a las partes la posibilidad de solucionar las controversias, considerando las posiciones y los intereses de éstas, para arribar a una solución definitiva. 3.1.3 ATRIBUCIONES La conciliadora o el conciliador, que tiene a su cargo la conciliación previa, de acuerdo con el artículo 89 de la Ley del Órgano Judicial, tiene las obligaciones de: 1. Llevar a cabo el trámite de conciliación, debiendo extremar todos los recursos técnicos para lograr un acuerdo justo; 2. Mantener la confidencialidad; 3. Excusarse de oficio, si correspondiere conforme a ley; y 4. Otras que le comisione la jueza o el juez. La conciliadora o el conciliador, producto de su labor, puede alcanzar el acuerdo total o parcial según lo dispone el artículo 296, o también se puede desestimar la misma, en todos los casos deberá constar en el acta, la que deberá estar suscrita por las partes y el conciliador. Cuando se alcance acuerdo total sobre la pretensión de las partes, sobre la base de la del acta levantada, la Jueza o el Juez, declarará la conciliación mediante auto definitivo con efecto de sentencia y valor de cosa juzgada, de acuerdo a los previsto por el artículo 67 – II de la Ley del Órgano Judicial, concordante con el artículo 296 – VII del Código Procesal Civil, similar procedimiento se aplicará cuando se arribe a un acuerdo parcial, es decir únicamente sobre ciertos puntos del asunto y solo se declarará conciliación, en los puntos que conste en el acta. 38 Finalmente, en los casos que se desestime la conciliación, se dará por concluido el procedimiento, pudiendo la parte con esa constancia, iniciar el proceso en la vía judicial, acompañando el acta expedida y firmada, como requisito, según lo dispuesto por el artículo 292 del Código Procesal Civil, in fine. La actuación de la conciliadora o el conciliador en sede judicial, que tendrá a su cargo la conciliación previa, entiéndase como el medio de solución inmediata de conflictos y de acceso directo a la justicia, antes de la formalización de cualquier demanda, forma parte de las modificaciones estructurales fundamentales en el nuevo modelo del órgano judicial. 3.1.4 DESIGNACIÓN Y PERIODICIDAD El artículo 88 parágrafo II de la Ley del Órgano Judicial, establece que “La conciliadora o el conciliador ejercerá sus funciones por cuatro (4) años, pudiendo ser reelegido solo por otro periodo similar, previas las evaluaciones de desempeño, realizada por el Consejo de la Magistratura.” La designación de la conciliadora o el conciliador, está a cargo del Consejo de la Magistratura, de acuerdo con el artículo 88 de la Ley del Órgano Judicial, mediante el concurso de méritos y examen de competencia, cuyo periodo de funciones será de cuatro años, pudiendo ser reelegido solo por otro periodo similar, previa evaluación al desempeño, a cargo del mismo Consejo. Ésta periodicidad o limitación en el periodo de funciones, descarta la posibilidad de incorporarlos como funcionarios de carrera, por lo que el nivel de remuneración, complementariamente, puede constituirse en el factor que permita contar con el personal más calificado para el ejercicio de la conciliación. Tampoco debe olvidarse que la conciliación constituye uno de los pilares fundamentales de la nueva estructura del Órgano Judicial, por cuanto busca fortalecer la cultura de paz, la convivencia armoniosa, evitando el congestionamiento en la impartición de justicia, es decir la evitar el crecimiento de los procesos judiciales, o más propiamente la desjudialización de los conflictos y controversias. La labor del conciliador en éste marco es muy importante, con la cualidad conciliadora, es decir la competencia del conciliador, se buscará evitar que los conflictos y controversias existentes, vayan a juicio y que mediante las técnicas y las herramientas de la 39 conciliación, se solucionen los conflictos y se arribe a acuerdos que pongan fin a la controversia. 3.1.5 NIVEL SALARIAL Bajo la premisa de que la conciliación constituye uno de los pilares fundamentales de la nueva estructura del Órgano Judicial, por cuanto busca fortalecer la cultura de paz, la convivencia armoniosa, evitando el congestionamiento en la impartición de justicia, es decir la evitar el crecimiento de los procesos judiciales, o más propiamente la desjudialización de los conflictos y controversias. La labor del conciliador dentro de ésta estructura, es fundamental, la competencia conciliadora, es decir la cualidad del conciliador, buscará evitar que los conflictos y controversias existentes, vayan a juicio y que mediante las técnicas y las herramientas de la conciliación, se solucionen los conflictos y se arribe a acuerdos que pongan fin a la controversia. Por todas éstas consideraciones, el nivel salarial del conciliador, debe ser acorde con la responsabilidad y el rol que se espera cumpla en la nueva estructura del Órgano Judicial, es factor importante, en el marco de la nueva configuración del sistema judicial basado en la armonía y la justicia de paz. La periodicidad establecida en la Ley del Órgano Judicial, descarta la posibilidad de incorporarlos como funcionarios de carrera, por lo que el nivel de remuneración salarial, complementariamente, puede constituirse en el factor que permita contar con el personal más calificado para el ejercicio de la conciliación. El artículo 90 de la Ley del Órgano Judicial, señala que para el caso de impedimento, cesación o vacaciones de la conciliadora o conciliador, ésta será suplido por la conciliadora o el conciliador del juzgado siguiente en número y de la misma materia, disposición que parecería inducir a que exista un conciliador por juzgado. Sin embargo, los escasos recursos económicos del Órgano Judicial, limitaronn que se otorgue a los Juzgados de un conciliador, además que la estimación de la carga procesal, no justifica la implementación de la conciliación con ésta estructura. Considerando que la conciliación es uno de los pilares del nuevo Órgano Judicial, es una de las principales innovaciones en el nuevo modelo de impartir justicia, se tiene la disyuntiva de incorporar un conciliador por juzgado, en aquellos que la ley admite 40 conciliación, o por el contrario, conformar un equipo de conciliadores, para que presten servicios de conciliación, a un conjunto de juzgados, cuya competencia admite conciliación. Para formular la nueva propuesta estructural del nuevo modelo de impartir justicia, es necesario revisar la nueva legislación contenida en el Código Procesal Civil, aprobada mediante Ley Nro. 439. El artículo 7 del nuevo Código Procesal Civil, señala que las servidoras y los servidores auxiliares, debe entenderse como los de apoyo judicial, conciliadoras y conciliadores, secretarias y secretarios, las y los auxiliares y las y los oficiales de diligencias, sólo realizarán los actos permitidos por la Ley del Órgano Judicial y el Código Procesal Civil, bajo responsabilidad, disposiciones que limitan que las funciones del conciliador puedan ser ejercidas por alguno de los funcionarios de apoyo judicial. La Ley establece que habrá una conciliación obligatoria, por ejemplo en los procesos ordinarios, en estos procesos, como primer acto procesal, deberá agotarse la conciliación, en caso de no conciliar las partes, o que sólo se arribe a una conciliación parcial, con el acta de que no se llegó a conciliar, recién se promoverá la demanda, es requisito acompañar a la demanda principal, el acta de que no se arribó a la conciliación. Pero también habrá una conciliación optativa, es decir, las partes pueden promover la conciliación, por ejemplo los procesos ejecutivos, ambas partes pueden concurrir al conciliador directamente o una de las partes puede promoverlo, en caso de no llegar a la conciliación, se podrá iniciar el proceso judicial. Finalmente existen procesos que no admiten conciliación, por ejemplo cuando una de las partes no tiene capacidad de obrar, en procesos concursales y otros expresamente prohibidos por la ley, éstos procesos no pueden ser sometidos a conciliación. Considerando éstos aspectos, la remuneración del conciliador, debe estar acorde con la responsabilidad, la labor propia y la carga procesal estimada, por lo que un nivel intermedio entre el secretario del juzgado y del Juez, es el más apropiado y se ha considerado el nivel de profesional III en la escala salarial vigente Bs5.937.-, considerando fundamentalmente el rol que deberá cumplir la conciliadora o el conciliador, en ésta primera etapa, en materia civil y comercial. 41 3.1.6 DISTRIBUCIÓN DE CONCILIADORES Para la implementación de las conciliadoras y los conciliadores en el marco de lo establecido en la Ley del Órgano Judicial y el Código Procesal Civil, se consideró que en ésta primera fase de su implementación a materia civil y comercial, se deben considerar los criterios relacionados de manera específica con la materia, sin embargo, en los asientos judiciales de provincia, difieren por lo que se deben considerar sus particularidades. Tomando en cuenta las consideraciones realizadas, de que contar con un conciliador por Juzgados, no es sostenible financieramente ni se ajusta a la realidad económica del país y como tampoco la norma establece un mandato expreso e imperativo en éste sentido, se ha realizado la distribución de conciliadores, tomando en cuenta las variables del número de juzgados existentes, la carga procesal, accesibilidad, distancia entre asientos judiciales, entre las más importantes. Para ello se ha considerado tres escenarios, las ciudades capitales y El Alto, las ciudades intermedias y los asientos judiciales de los municipios. En las ciudades capitales, se ha tomado en cuenta básicamente el número de juzgados públicos en materia civil y comercial, que a partir de la vigencia plena del Código Procesal Civil, luego la carga procesal existente en cada juzgado, la misma que ha sido disgregada estimando únicamente aquellas causas que pueden conciliarse de acuerdo a ley, es decir las que obligatoriamente deben someterse a la misma, las que optativamente pueden conciliarse y aquellos que por el tipo de proceso, están excluidos de la conciliación, por lo que aquellos procesos como los voluntarios, las órdenes judiciales, no forman parte de la estimación realizada. De acuerdo con el análisis estadístico, se ha estimado que el 37% de las causas que ingresan a un juzgado en materia civil y comercial, con probabilidad deben ser sometidos a conciliación.31 En éste sentido, un equipo de conciliadores, es decir varios de estos servidores de apoyo judicial, atenderán a los Juzgados Públicos en materia Civil y Comercial, en las ciudades 31 PLAN DE IMPLEMENTACIÓN DEL COPNDIGO PROCESAL CIVIL. Dirección Nacional de Políticas de Gestión – Consejo de la Magistratura. 2015. 42 capitales, El Alto y los asientos provinciales que cuentan con Juzgados Públicos con competencia en materia civil, bajo la distribución siguiente:32 Cuadro 1 REQUERIMIENTO DE CONCILIADORES EN CIUDADES CAPITALES Y PROVINCIAS DISTRITOS TOTAL CONCILIADORES CIUDADES CAPITALES ASIENTOS PROVINCIALES TOTAL CONCILIADORES SUCRE 3 7 10 LA PAZ 19 9 28 EL ALTO 9 9 COCHABAMBA 18 13 27 ORURO 5 4 9 POTOSÍ 3 8 11 TARIJA 6 4 10 SANTA CRUZ 28 13 41 TRINIDAD 2 4 6 COBIJA 1 1 2 NACIONAL 94 63 157 Bajo la estructura establecida en la Ley del Órgano Judicial y el Código Procesal Civil, éste equipo de conciliadores contará con el apoyo de un Secretario de Conciliación, señalado en el artículo 67 – II de la Ley 025, en consideración a que las partes podrán acudir directamente al conciliador, en cuyo caso deben ser atendidos por su propio personal. En el caso de las ciudades intermedias que cuentan con juzgados especializados, considerando la carga procesal, se adoptó el criterio de otorgarles dos conciliadores, en función al número de juzgados existentes, el mismo que puede ser ajustado en función a las particularidades de cada asiento judicial. En el caso de los asientos judiciales provinciales, se tomó en cuenta variables como el número de juzgados existentes, la carga procesal, la proximidad a otros asientos 32 PLAN DE IMPLEMENTACIÓN DEL COPNDIGO PROCESAL CIVIL. Dirección Nacional de Políticas de Gestión – Consejo de la Magistratura. 2015. 43 judiciales, la accesibilidad y las vías de comunicación, de tal forma que se optimice el servicio que prestará el conciliador, considerando que un conciliador puede atender dos o más asientos judiciales, el función a la carga procesal y la distancia entre éstos. 3.2 LOS CONCILIADORES EN LOS JUZGADOS PÚBLICOS Para establecer las actuaciones de las y los conciliadores judiciales, es necesario identificar a los Juzgados Públicos con competencia en materia civil y que requieren contar con conciliadores. Entendiendo que aún nos encontramos en una etapa de transición en el Órgano Judicial, que ha heredado una estructura del extinto Poder Judicial y que recientemente, por una parte desde la vigencia de la Ley 586 del Código de la Niñez y Adolescencia, vigente desde el 6 de agosto de 2015 y el Código Procesal Civil Ley 439 y del Código de las Familias y del Proceso Familiar Ley 603, que entraron en vigencia el 6 de febrero de 2016, con lo que surgen los Juzgados Públicos en materia de la niñez y adolescencia, en materia civil y en materia familiar respectivamente, el resto de los Juzgados aún se mantienen con la denominación anterior. Enfocándonos en materia civil, es preciso señalar que sólo los Juzgados Públicos en materia Civil, contarán con el apoyo de la conciliadora o el conciliador judicial, cuya vigencia precisamente data del 6 de febrero de 2016. A partir de la vigencia plena y la institución de los Juzgados Públicos en materia Civil, la incorporación de los conciliadores judiciales y considerando la distribución de conciliadores, que tiene su base en la carga procesal y las limitaciones económicas del Órgano Judicial, que limita la otorgación de un conciliador por Juzgado, conforme se deduce de lo señalado en el art. 83 de la Ley del Órgano Judicial, que establece la composición de los servidores judiciales y los señalado en el art. 90 de la misma Ley, que al hablar de suplencias de los conciliadores, proyecta que cada Juzgado debe contar con un conciliador por Juzgado, aspecto que como se tiene señalado no ha sido posible instituirlo. Para diseñar el modelo o procedimiento de actuación de los conciliadores, es necesario tener claridad en la estructura de los juzgados en materia civil. 44 Por una parte, desde el 6 de febrero de 2016, en materia civil han ingresado en vigencia los Juzgados Públicos, que de acuerdo a lo previsto en el art. 69 de la Ley del Órgano Judicial, tienen las siguientes competencias: 1. Aprobar el acta de conciliación en las demandas orales o escritas en pretensiones personales, reales y mixtas sobre bienes inmuebles, muebles, dinero y valores; 2. Rechazar el acta de conciliación en las demandas orales o escritas en pretensiones personales, reales y mixtas sobre bienes inmuebles, muebles, dinero y valores, cuando considere que la conciliación vulnera derechos constitucionales; 3. Conocer en primera instancia de las pretensiones señaladas en el numeral anterior que no hubieran sido conciliadas; 4. Conocer y resolver todas las acciones contenciosas; 5. Intervenir en las medidas preparatorias y precautorias; 6. Conocer los procesos de desalojo; 7. Conocer los procedimientos interdictos que señala la ley; 8. Conocer los actos de reconocimiento de firmas y rúbricas; 9. Conocer y decidir de los procesos de rectificación o cambio de nombre, ordenando la inscripción en el registro civil, así como en la oficina de identificación respectiva, conforme a ley; 10. Conocer los procedimientos voluntarios; y 11. Otros señalados por ley. Como se puede advertir, la atribución de aprobar las actas de conciliación, que se sobreentiende que es aquella elaborada por el conciliador judicial. Este tipo de Juzgados existe en las ciudades capitales y El Alto, y las ciudades intermedias, encontrándose en éste rango las ciudades de Quillacollo, Sacaba, Montero, Riberalta, Yacuiba y Camiri, con Juzgados Públicos en materia Civil y Comercial especializados. 45 En los asientos provinciales, se cuenta con Juzgados Públicos mixtos, que de acuerdo con el art. 81 de la Ley del Órgano Judicial, conocen causas de todas las materias ordinarias, estableciendo la siguiente competencia: 1. Aprobar el acta de conciliación en los asuntos de su conocimiento; 2. Conocer y resolver los juicios no conciliados en materia Civil y Comercial, Familiar, Niña, Niño y Adolescente, Trabajo y Seguridad Social, Penal, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública, y otras establecidas por ley; 3. Conocer los asuntos judiciales no controvertidos y procedimientos voluntarios señalados por ley; y 4. Otras establecidas por ley. Dentro de éste marco, la distribución de conciliadores ha sido más variable, algunos asientos judiciales cuentan con un Conciliador, mientras que otros los comparten, es decir un Conciliador atiende a más de un Juzgado asentado en diferentes asientos judiciales, es decir atiende dos a tres asientos judiciales, para lo cual debe trasladarse de un asiento a otro. Este modelo de distribución, fundamentalmente ha considerado la carga procesal, porque no se justificaba que un Juzgado que apenas justifica su existencia, porque atienden todas las materias ordinarias y como los conciliadores deben solo atender las en materia civil, las causas sometidas a su conocimiento serán menores, lo que posiblemente no justifique que cada juzgado publico mixto, cuente con un conciliador. El modelo distributivo optimiza los recursos, sin embargo operativamente presenta sus dificultades. 3.3 SERVICIOS COMUNES Los servicios comunes de conformidad con el art. 108 de la Ley del Órgano Judicial, se encarga de la recepción de causas nuevas y memoriales, con las siguientes atribuciones: I. La oficina de servicios comunes, se encargará de la recepción, sorteo y distribución de demandas, comisiones judiciales, recursos y acciones mediante sistema informático aprobado por el Consejo de la Magistratura. 46 II. Colocará el cargo respectivo identificando al presentante, consignando día, fecha, hora y minuto de la presentación, así como el número de fojas y los documentos que se adjuntaren. III. Los tribunales y juzgados, llevarán control interno mediante libros y sistemas informáticos destinados al efecto. Las oficinas de los servicios comunes, tienen su origen en las plataformas de atención al usuario externo (PAUE), instituidos desde la gestión 2008, en el Distrito Judicial de Santa Cruz, para solucionar los problemas de accesibilidad, concebido como uno de los servicios judiciales más destacados de la gestión del Consejo de la Judicatura, sustentados en un sistema informático que transparentó la atención judicial. Resulta importante ésta referencia, porque en 6 de las 9 ciudades capitales, se cuenta con éste servicio judicial de servicios comunes, Santa Cruz, Trinidad, Cobija, Chuquisaca, Cochabamba y Potosí. En los Distritos de La Paz, Tarija, El Alto y Oruro, aún no se cuenta con el servicio de Plataforma de Usuario Externo, modelo que es el precedente de los servicios comunes. En lo que respecta a los asientos provinciales, solo San Borja cuenta con plataforma. Consecuentemente es necesario diferenciar éstos modelos de servicios donde se reciben causas nuevas y memoriales, como servicio central, que está relacionado con los conciliadores. En el modelo de Distritos que cuentan con los servicios comunes, el procedimiento operativo, tiene su propio flujo, que tiene su variación en las ciudades capitales que solo cuentan con una oficina de ingreso y sorteo de causas, frente a los asientos judiciales que no cuentan con ninguno de éstos servicios, que no ha sido precisado por el Tribunal Supremo de justicia. El art. 109 de la Ley del Órgano Judicial, establece que las demandas, memoriales, comisiones judiciales, recursos y acciones que se presenten en juzgados o tribunales que no cuenten con servicios comunes, se registrarán en libros a ser aprobados por el Consejo de la Magistratura, para lo cual es importante establecer un mecanismo diferenciado, cuando se trata de un diseño que otorgue claridad al procedimiento conciliatorio. 47 El Tribunal Supremo de Justicia, de manera muy general en el Instructivo Criterios rectores, pretendió darle operatividad, pero que ha presentado sus dificultades y precisamente la presente investigación pretender establecer. 3.4 CRITERIOS RECTORES PARA UNIFORMAR EL PROCEDIMIENTO DE CONCILIACIÓN PREVIA El Tribunal Supremo de Justicia, en el marco de lo establecido en la Disposición Adicional Primera de la Ley Nro. 439 Código Procesal Civil, que establece que dentro del Plan de implementación del Código Procesal Civil, modificada por la Ley Nro. 719, señala que se deben reglamentar los asuntos de su competencia, que guarden relación con los asuntos que guarden relación con el Código Procesal Civil, que efectivamente establece la conciliación previa, no obstante, dentro de las atribuciones de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, no se establece la competencia para aprobar reglamentos, por lo que se recurre a emitir los Criterios Rectores para uniformar el procedimiento de conciliación previa. Mediante Circular Nro. 4/2016, de 3 de febrero de 2016, el Tribunal Supremo de Justicia, mediante su Sala Plena, emite los Criterios Rectores para uniformar el procedimiento de conciliación previa, dirigida a las Salas de los Tribunales Departamentales de Justicia en materia civil y comercial, los Juezas y Jueces Públicos en materia civil y comercial, conciliadoras y conciliadores de los Juzgados y del personal de apoyo jurisdiccional y de servicios judiciales y contiene catorce puntos.33 En el primer punto, precisa las causales de excusa de excusa aplicables a las y los conciliadores. El segundo punto, define las funciones que deben cumplir los conciliadores, contiene dieciséis funciones operativas. El tercer punto, establece que la conciliación previa tiene carácter obligatorio, salvo los casos prohibidos por Ley, y que la con