DERECHO PROCESAL PENAL DERECHO PROCESAL PENAL Tercera edición Carlos Barragán Salvatierra Universidad Nacional Autónoma de México MÉXICO • BOGOTÁ • BUENOS AIRES • CARACAS • GUATEMALA LISBOA • MADRID • NUEVA YORK • SAN JUAN • SANTIAGO AUCKLAND • LONDRES • MILÁN • SÃO PAULO • MONTREAL • NUEVA DELHI SAN FRANCISCO • SINGAPUR • SAN LUIS • SIDNEY • TORONTO Director Higher Education: Miguel Ángel Toledo Castellanos Director editorial: Ricardo A. del Bosque Alayón Editor sponsor: Noé Islas López Coordinadora editorial: Marcela I. Rocha Martínez Editora de desarrollo: María Teresa Zapata Terrazas Supervisor de producción: Zeferino García García DERECHO PROCESAL PENAL Tercera edición Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, por cualquier medio, sin la autorización escrita del editor. DERECHOS RESERVADOS © 2009, 2004, 2000, respecto a la tercera edición por McGRAW-HILL/INTERAMERICANA EDITORES, S.A. DE C.V. A Subsidiary of The McGraw-Hill Companies, Inc., Prolongación Paseo de la Reforma 1015, Torre A, Piso 17, Colonia Desarrollo Santa Fe, Delegación Álvaro Obregón C.P. 01376, México, D. F. Miembro de la Cámara Nacional de la Industria Editorial Mexicana, Reg. Núm. 736 ISBN-13: 978-970-10-6711-6 ISBN-10: 970-10-6711-8 Edición anterior (ISBN: 970-10-4592-0) 1234567890 0876543219 Impreso en México Printed in Mexico Gracias por su amor, comprensión y apoyo, Ana María, Carlos, Er- nesto, Elizabeth, Ana Elisa, Lidia y Monserrat. En memoria de mis tres madres Elisa, Tina y Lidia. A todos los maestros, funcionarios y alumnos de la Universidad Nacional Autónoma de México y en especial a la comunidad de la Facultad de Derecho, así como del Instituto Nacional de Ciencias Penales. A la Universidad Nacional Autónoma de México por todo lo que hasta la fecha me ha dado y espero poder retribuirle siendo un buen universitario. ACERCA DEL AUTOR ............................................................. XXV JUSTIFICACIÓN ........................................................................ XXVII PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN ................................. XXIX PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN ................................. XXXIII PRÓLOGO ................................................................................... XXXIX I. DERECHO DE PROCEDIMIENTOS PENALES .............. 1 Resumen histórico de las leyes penales más importantes en México .................................................................................. 1 Decreto español de 1812....................................................... 1 Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana .......................................................................... 2 La Constitución de 1824 ....................................................... 2 Las Siete Leyes Constitucionales de 1836 ........................... 2 Las Bases Orgánicas de la República Mexicana .................. 3 Constitución de 1857 ............................................................ 3 Ley de Jurados Criminales de 1869 ...................................... 4 Código Penal de 1871 ........................................................... 4 Código de Procedimientos Penales de 1880 ......................... 4 Código de Procedimientos Penales de 1894 ......................... 5 Código de Procedimientos Penales en materia Federal de 1908 ................................................................ 5 Códigos de Procedimientos Penales de 1929 y 1931 para el Distrito Federal y en materia Federal de 1934 ..... 5 Ley Federal de responsabilidades de los servidores públi- cos del 31 de diciembre de 1982, reformada el 10 de enero de 1994, el 12 de diciembre de 1995 y reformas, adiciones y derogaciones del 2 de diciembre de 1997 ..... 6 Contenido Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos del 13 de marzo de 2002 ....... 6 Ley que crea el Consejo tutelar para menores infractores del 2 de agosto de 1974. Derogada por la del 24 de diciembre de 1991 .................. 6 Código Mexicano de Justicia Militar .................................... 6 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia Federal. Abrogada por la Ley de Justicia para Adolescentes del Distrito Federal, publicada en la Gaceta de Gobierno del Distrito Federal el 14 de noviembre de 2007 ................... 7 Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura ................ 7 Ley que Establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados .............................. 8 Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos ..................... 8 Ley de Extradición Internacional ......................................... 8 Ley Federal contra la Delincuencia Organizada ................... 9 Ley Federal para la Administración de Bienes Asegurados, Decomisados y Abandonados ...................... 9 Nuevo Código Penal ............................................................. 16 Ley de Seguridad Nacional ................................................... 17 Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal ............ 17 Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal ................................... 17 Ley de Justicia para Adolescentes para el Distrito Federal ................................................................. 17 Derecho Procesal Penal ................................................................. 18 Conceptos generales ............................................................. 18 Clasifi cación ......................................................................... 20 Contenido y fi n ..................................................................... 20 Características del derecho procesal penal ........................... 20 Procedimiento, proceso y juicio ........................................... 22 Relación histórica doctrinal .................................................. 22 Diversos conceptos de procedimiento y proceso en la doctrina moderna ..................................................... 22 Legislación mexicana ........................................................... 23 Principios que imperan en el procedimiento penal ............... 25 Procedimiento penal y procedimiento civil .......................... 28 Objeto y diferencia entre las leyes sustantivas y adjetivas ... 31 Sistemas procesales ....................................................................... 31 Sistema acusatorio ................................................................ 31 Sistema inquisitorio o inquisitivo ......................................... 34 VIII CONTENIDO Tribunal de la Inquisición en México ................................... 35 Diferencias entre los sistemas procesales acusatorio e inquisitivo ..................................................... 38 Sistema mixto ....................................................................... 39 Sistema mexicano ................................................................. 41 Norma procedimental penal .......................................................... 42 Concepto ....................................................................................... 42 Fuentes del derecho procesal penal ...................................... 43 Destinatarios ......................................................................... 45 Interpretación ........................................................................ 45 Límite de aplicación de la ley de procedimientos penales en el tiempo, en el espacio y con respecto a las personas .................................................................... 46 II. LA ACCIÓN PENAL ............................................................ 49 Concepto ....................................................................................... 50 Antecedentes históricos ................................................................... 53 Acusación privada ................................................................ 53 Acusación popular ................................................................ 54 Acusación estatal .................................................................. 55 Acción civil y acción penal................................................... 55 Características de la acción penal .................................................. 56 Titularidad de la acción penal ....................................................... 57 Condiciones para el ejercicio de la acción penal ........................... 64 Diferencia entre acción penal y pretensión punitiva ..................... 64 Extinción de la acción penal o de la responsabilidad penal (Código Penal Federal, CPF) y extinción de la pretensión punitiva y de la potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad (Código Penal del Distrito Federal, CPDF vigente) ............................................... 65 Por muerte del delincuente (artículos 91 del CPF y 98 del CPDF) ......................................................................... 66 Amnistía (artículos 92 del CPF y 104 del CPDF) ................ 67 Perdón del ofendido (artículo 93 del CPF, reformado en el mes de enero de 1994 y artículo 100 del CPDF, reformado el 16 de junio de 2006) ................................... 68 Indulto (artículo 103 del CPDF) ........................................... 68 Prescripción (artículos del 100 al 115 del CPF y del 105 al 120 del CPDF) ................................................. 69 Sobreseimiento (artículos 660 al 667 CPPDF y 298 a 304 del CFPP) ..................................................... 70 La creación de una nueva ley que suprima un tipo penal o lo modifi que (artículos 117 CPF y 121 del CPDF) ....... 71 CONTENIDO IX La existencia de una sentencia anterior dictada en proceso seguido por los mismos hechos ...................... 71 Determinaciones del Ministerio Público durante la averiguación previa ............................................................... 72 Contenido del pliego de consignación........................................... 76 Procedimiento de impugnación de las determinaciones del Ministerio Público de no ejercicio de la acción penal ........ 86 III. EL PROCESO PENAL ....................................................... 91 Concepto ....................................................................................... 91 Objeto y fi nes del proceso penal ................................................... 92 Escuela clásica ...................................................................... 92 Escuela positiva .................................................................... 93 Escuela de la política criminal .............................................. 93 Objeto .............................................................................................. 94 El objeto como un hecho concreto ....................................... 94 Finalidad del objeto .............................................................. 95 Clasifi cación del objeto del proceso ..................................... 95 Fines del proceso ........................................................................... 98 General mediato e inmediato ................................................ 98 Fines específi cos ................................................................... 98 Naturaleza del proceso penal ......................................................... 102 Noción de relación jurídica................................................... 102 Naturaleza jurídica del proceso ............................................ 103 IV. SUJETOS DE LA RELACIÓN PROCESAL .................... 107 Las partes ....................................................................................... 108 Auxiliares del Ministerio Público ......................................... 110 Terceros ................................................................................ 116 Sujeto pasivo del delito (ofendido o víctima) ....................... 116 Órgano jurisdiccional .................................................................... 128 Función jurisdiccional .......................................................... 128 La jurisdicción ...................................................................... 129 Diversos conceptos ............................................................... 130 Jurisdicción y administración ............................................... 133 El Ministerio Público .................................................................... 199 Concepto ............................................................................... 200 Antecedentes históricos ........................................................ 200 Organización y fundamento del Ministerio Público de la Federación ............................................................... 229 Antecedentes históricos de la Procuraduría General de la República (PGR) ..................................................... 230 X CONTENIDO Fundamentos legales ............................................................. 230 Sujeto activo del delito .................................................................. 250 Concepto ............................................................................... 250 Antiguos sujetos activos de la pena ...................................... 251 Responsabilidad colectiva .................................................... 251 Penas a los difuntos .............................................................. 252 Pena de efi gie ........................................................................ 253 Castigo de los animales ........................................................ 253 Penas impuestas a cosas sin vida .......................................... 254 Capacidad ............................................................................. 257 Derechos y obligaciones ....................................................... 268 Limitaciones a la libertad .............................................................. 276 Razones procesales ............................................................... 276 Su carácter preventivo........................................................... 276 Su carácter sancionador ........................................................ 277 Situaciones en las que procede ............................................. 277 Casos urgentes ...................................................................... 281 Limitación a la libertad por otros motivos ............................ 286 Probables sujetos activos privilegiados ................................ 286 Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (7 de noviembre de 1996) ................................................. 287 El órgano de la defensa ................................................................. 299 Derecho de defensa ............................................................... 299 El defensor ............................................................................ 300 Abogado, abogacía y litigante .............................................. 301 Antecedentes históricos ........................................................ 303 Naturaleza jurídica ................................................................ 305 El defensor en el proceso civil y penal ................................. 306 Sujetos que realizan la defensa en el derecho mexicano ...... 307 Momento procedimental en el que se designa al defensor ............................................................................ 310 Aceptación y renuncia del cargo .......................................... 311 Principales deberes técnico-asistenciales del defensor ......... 313 El secreto profesional ........................................................... 313 Defensa inadecuada .............................................................. 313 V. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN EL PROCEDIMIENTO PENAL ................................... 315 Artículo 14 constitucional ............................................................. 315 Garantía de irretroactividad de la ley .................................... 316 Garantía de audiencia ........................................................... 316 Garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal ..... 316 CONTENIDO XI Artículo 16 constitucional ............................................................. 317 Garantía de libertad personal ................................................ 317 Garantía de inviolabilidad del domicilio .............................. 320 Inviolabilidad de las comunicaciones privadas ..................... 321 Artículo 17 constitucional ............................................................. 322 Artículo 18 constitucional ............................................................. 322 Artículo 19 constitucional ............................................................. 323 Garantía de auto de vinculación a proceso (antes, auto de formal prisión) ......................................... 323 Garantía de litis cerrada ........................................................ 324 Artículo 20 constitucional ............................................................. 325 Garantía de presunción de inocencia .................................... 327 Garantía de no autoincriminarse ........................................... 327 Garantía de defensa .............................................................. 327 Garantía de audiencia ........................................................... 328 Garantía de brevedad en el proceso ...................................... 328 Garantía de defensa adecuada............................................... 329 Garantía de no ser procesado por responsabilidades civiles ............................................................................... 329 Garantías a la víctima u ofendido del delito (apartado B del artículo 20 constitucional) ...................... 329 Artículo 21 constitucional ............................................................. 331 Artículo 22 constitucional ............................................................. 333 Artículo 23 constitucional ............................................................. 334 Garantía de límite de instancias ............................................ 334 Garantía de no ser juzgado dos veces por el mismo delito (non bis in idem) .............................. 335 Garantía de prohibición de absolver de la instancia ............. 336 VI. LA REPARACIÓN DEL DAÑO CIVIL EN EL PROCEDIMIENTO PENAL ................................. 339 Defi nición de acción civil .............................................................. 341 Reparación del daño como pena pública ....................................... 343 Extinción de la acción civil ........................................................... 345 Acción civil y sentencia absolutoria ..................................... 346 La víctima del delito en el procedimiento penal y el juicio de amparo, respecto a la reparación del daño ........................... 346 Diferencia entre daño, daño material, daño moral y perjuicio ................................................................................. 347 Daño material ....................................................................... 347 Daño moral ........................................................................... 348 Perjuicio ................................................................................ 349 XII CONTENIDO VII. LA AVERIGUACIÓN PREVIA, PREINSTRUCCIÓN O PREPROCESO Y LA INSTRUCCIÓN ....................................................... 351 Medios para dar a conocer las resoluciones judiciales .................. 352 Notifi cación .......................................................................... 353 La citación ............................................................................ 354 Necesidad de que el órgano jurisdiccional solicite el auxilio de otros organismos .................................................................. 356 Exhortos, requisitorias y ofi cios de colaboración .......................... 356 En su aspecto interno ............................................................ 356 Convenio de colaboración .................................................... 359 Aspecto externo de los exhortos ........................................... 363 Términos (artículos 57 y 58 del CPPDF y 71 al 72 del CFPP) ..... 368 Averiguación previa ....................................................................... 369 Función persecutoria............................................................. 370 Problemática de la limitación de tiempo para llevar a cabo la averiguación previa ........................................... 371 Fundamento legal de la averiguación previa ........................ 372 Aspectos que comprende el estudio de la averiguación previa .................................................. 373 La noticia sobre el delito (artículos 262, CPPDF; 116 y 117, CFPP) ............................................................. 373 Acta circunstanciada ..................................................................... 378 Casos en que procede iniciar el acta circunstanciada ........... 378 Cateo ..................................................................................... 383 Arraigo .................................................................................. 389 Pesquisa ................................................................................ 394 Denuncia ............................................................................... 395 Presupuestos procesales ........................................................ 398 Condiciones objetivas de punibilidad y cuestiones prejudiciales ..................................................................... 402 Requisitos de procedibilidad ......................................................... 404 Querella (artículos 263 y 264, CPPDF) ................................ 404 Excitativa y autorización ...................................................... 412 La instrucción ................................................................................ 416 Principios que rigen los actos procesales en la instrucción ............................................................... 417 Etapas de la instrucción ........................................................ 418 Orden de aprehensión ........................................................... 420 Requisitos de la orden de aprehensión ................................. 420 Orden de reaprehensión ........................................................ 422 Orden de comparecencia ...................................................... 424 CONTENIDO XIII Declaración preparatoria (artículos 287 a 296 bis CPPDF, y 153 a 160 del CFPP) ........................ 425 Procesos señalados por el Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal ............... 428 Procesos señalados en el Código Federal de Procedimientos Penales ............................................... 431 Elementos del cuerpo del delito, huellas y objetos del delito (artículos 168 a 180, CFPP y 94 a 124, CPPDF) ...................... 433 Concepto de corpus delicti ............................................................ 433 Elementos de tipo penal en la teoría fi nalista ................................ 437 Problemática acerca del concepto corpus delicti .......................... 440 Tipo, tipicidad y corpus delicti ............................................. 441 Tesis de Ernesto Beling ........................................................ 442 Tesis de Mezger .................................................................... 442 Evolución del concepto en el derecho mexicano .......................... 443 Integración y comprobación ................................................. 446 Diversas hipótesis ................................................................. 446 Proceso de adecuación típica ................................................ 447 Legislación positiva .............................................................. 447 Medios para comprobar el cuerpo del delito (artículos 94 a 103, 115, 115 bis, 115 ter, 121, 122 y 124, CPPDF; 168 a 180, CFPP) ............................. 447 Comprobación del delito en la tentativa ............................... 449 Diferencias entre elementos del cuerpo del delito, instrumento del delito y objeto del delito ........ 449 Huellas del delito, aseguramiento de los instrumentos y objetos del mismo (artículos 181 a 187, CFPP y artículos 54 y 55, CPDF) .................................... 449 La presunta o probable responsabilidad ........................................ 456 Resoluciones sobre la situación jurídica del indiciado al resolverse el término o plazo constitucional ......................... 457 Auto de formal prisión .......................................................... 457 Efectos jurídicos ................................................................... 461 Auto de formal prisión con sujeción a proceso .................... 462 Auto de libertad por falta de elementos para procesar ......... 462 VIII. LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL ...... 465 Concepto de prueba ....................................................................... 465 La función de probar los hechos ........................................... 466 Antecedentes históricos ........................................................ 468 Actos de prueba y su ubicación en la sistemática del derecho de procedimientos penales ........................................................ 469 XIV CONTENIDO Principios generales que imperan en materia de prueba ...................... 470 Objeto de la prueba ....................................................................... 472 Órgano de la prueba ...................................................................... 472 Medios de prueba .......................................................................... 473 Medios de prueba en la legislación mexicana ............................... 473 Características de la prueba penal ................................................. 474 Sistemas probatorios ..................................................................... 474 Valoración de las pruebas .............................................................. 476 Valoración libre y las bases generales en que se sustenta..... 476 Quién lleva a cabo la valoración y en qué momento procedimental ................................................................... 477 Resultado de la valoración .................................................... 477 Carga de la prueba ......................................................................... 478 Clasifi cación de los medios de prueba .......................................... 479 Lógica de las pruebas según Nicola Framarino Dei Malatesta ..... 483 Clasifi cación fundamental de las pruebas según su naturaleza ..................................................................... 488 Declaraciones del inculpado (artículos 136 a 138, CPPDF y 207, CFPP) ............................................................................. 491 El interrogatorio y las diversas hipótesis a que conduce ...... 492 Entrevista e interrogatorio .................................................... 492 Momento procedimental en que debe llevarse a cabo .......... 494 Declaración del probable autor del delito y su confesión ..... 494 Confesión .............................................................................. 495 Naturaleza jurídica de la confesión ...................................... 495 Clasifi cación ......................................................................... 496 Modalidades de la confesión ................................................ 496 Momento en que puede darse la confesión ........................... 498 Requisitos ............................................................................. 498 Retractación .......................................................................... 500 Benefi cios al confesante ....................................................... 501 Valor probatorio de la confesión ........................................... 501 Declaración negativa de los hechos ...................................... 503 Medios técnicos para obtener una confesión ........................ 503 Prueba testimonial ......................................................................... 503 Desarrollo histórico .............................................................. 505 Naturaleza jurídica ................................................................ 506 Generalidades ....................................................................... 507 Lógica de las pruebas ........................................................... 508 Objeto del testimonio............................................................ 510 Testimonio técnico ................................................................ 510 El testimonio de oídas sobre hechos antiguos, la fama pública y el rumor público ............................................... 511 CONTENIDO XV Clasifi cación de los testigos .......................................................... 511 Testigos instrumentales ......................................................... 512 Importancia y necesidad práctica de la prueba testimonial .. 512 Requisitos para que exista procesalmente un testimonio ..... 513 Capacidad ............................................................................. 513 Incompatibilidad de los testigos ........................................... 515 Disposiciones legales para asegurar la colaboración de los testigos ............................................................................ 515 Requisito previo al examen de testigos y formas legales que deben observarse ....................................................... 516 Contenido del testimonio ...................................................... 519 Requisitos para la efi cacia probatoria del testimonio ........... 519 Comunidad del testimonio .................................................... 521 Retractación .......................................................................... 521 Valoración ............................................................................. 522 Los testigos ante la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada ....................................................................... 523 Careo ............................................................................................... 524 Naturaleza jurídica ................................................................ 525 Reglamentación jurídica del careo ....................................... 526 Clasifi cación del careo .......................................................... 527 Dinámica del careo ............................................................... 528 Careo supletorio .................................................................... 528 Momento procesal en que deben practicarse ........................ 529 Prueba pericial ............................................................................... 529 Diferencia entre perito y testigo ........................................... 530 Necesidad del concurso de la técnica especializada en el procedimiento penal ................................................ 531 Concepto ............................................................................... 531 Naturaleza jurídica ................................................................ 533 Cuestiones sobre las que recae una peritación...................... 534 Peritos titulados y prácticos .................................................. 534 Organización y funciones de los servicios periciales de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal ................................................................. 535 Momento procedimental en que debe practicarse ................ 537 Responsabilidad penal de peritos y traductores .................... 538 Tiempo en que debe llevarse a cabo la peritación ................ 538 Autonomía del perito ............................................................ 538 Forma y contenido del dictamen .......................................... 538 Aclaraciones del dictamen o peritación ................................ 540 Valoración ............................................................................. 540 El intérprete .......................................................................... 540 XVI CONTENIDO Inspección ...................................................................................... 542 Naturaleza jurídica ................................................................ 543 Importancia del reconocimiento y la inspección .................. 543 Clasifi cación ......................................................................... 544 Objeto ................................................................................... 545 Características generales de la inspección o reconocimiento .............................................................. 546 Objeto de la inspección o del reconocimiento judicial ......... 547 Inspección judicial y dictamen pericial ................................ 547 Dinámica de la inspección extrajudicial ............................... 548 Dinámica de la inspección judicial ....................................... 548 Valor probatorio .................................................................... 548 Confrontación y reconocimiento ................................................... 548 Naturaleza jurídica ................................................................ 550 Momento en que debe llevarse a cabo .................................. 551 Personas que concurren ........................................................ 551 Reconocimiento colectivo .................................................... 552 Valoración ............................................................................. 552 Reconstrucción de la conducta o hecho ........................................ 552 Naturaleza jurídica ................................................................ 553 Etapa procedimental en que se practica ................................ 553 Dinámica ............................................................................... 553 ¿Quién puede solicitar esta prueba? ..................................... 554 Valor probatorio .................................................................... 554 Prueba documental ........................................................................ 554 Elementos del documento como instrumento ....................... 556 Naturaleza jurídica ................................................................ 558 Clasifi cación de los documentos........................................... 560 Modalidades.......................................................................... 562 Momento procedimental en que debe ofrecerse ................... 563 Correspondencia particular del procesado ............................ 563 Autenticidad de los documentos y la peritación ................... 563 Requisitos para la validez del documento como medio de prueba ..................................................... 564 Requisitos para la efi cacia probatoria ................................... 564 Prueba documental en el derecho mexicano ......................... 565 Valor probatorio .................................................................... 565 Prueba documental en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada .................................. 565 Prueba presuncional ...................................................................... 567 Antecedentes históricos del indicio ...................................... 569 Importancia de la prueba de indicios .................................... 571 Naturaleza jurídica del indicio .............................................. 571 CONTENIDO XVII Concepto de presunción........................................................ 572 Indicios y presunciones ........................................................ 573 Valor probatorio .................................................................... 575 Prueba circunstancial ............................................................ 575 IX. EL JUICIO COMO ETAPA DEL PROCEDIMIENTO PENAL .............................................. 577 Las conclusiones ........................................................................... 578 Conclusiones del Ministerio Público ............................................. 578 Forma y contenido de las conclusiones ................................ 579 Efectos de las conclusiones .................................................. 580 Reclasifi cación del Ministerio Público .......................................... 582 De las conclusiones .............................................................. 582 Conclusiones de la defensa ........................................................... 582 Clasifi cación ......................................................................... 582 Audiencia fi nal de primera instancia ............................................. 583 X. EL PROCEDIMIENTO ANTE JURADO POPULAR ............................................................................. 585 Antecedentes y consideraciones generales .................................... 585 Bases constitucionales y legales ...................................................... 587 XI. LA SENTENCIA PENAL ................................................... 589 Sentencia y acción penal ............................................................... 591 Problemática de la vinculación de la acción penal al juez de la causa ................................................... 591 Clasifi cación ......................................................................... 592 Objeto, fi n y contenido de la sentencia ......................................... 592 Formas y formalidades ......................................................... 593 Arbitrio judicial e individualización de la pena .................... 594 Penas y medidas de seguridad ....................................................... 598 Concepto de pena.................................................................. 598 Concepto de medida de seguridad ........................................ 600 Diferencia entre pena y medida de seguridad ....................... 601 Objeto y fi n de las penas ....................................................... 601 Clasifi cación de las penas ..................................................... 602 Clasifi cación de las medidas de seguridad ........................... 604 Penas y medidas de seguridad en los Códigos Penales ........ 605 Aspectos fundamentales que debe atender el órgano jurisdiccional al decretar las sanciones ..................................... 606 Fijación del tiempo de la pena .............................................. 606 XVIII CONTENIDO Delitos culposos .................................................................... 610 Causas de exclusión del delito .............................................. 612 Benefi cios a personas mayores de 70 años ........................... 615 Sustitución de la pena ........................................................... 615 Multa ..................................................................................... 616 La reparación del daño ......................................................... 617 Medidas de seguridad ........................................................... 619 Tratamiento en libertad de imputables ................................. 619 Semilibertad .......................................................................... 619 Trabajo a favor de la comunidad .......................................... 620 Condena condicional ............................................................ 620 Tentativa punible ................................................................... 623 Suspensión de derechos ........................................................ 624 Efectos de la sentencia .................................................................. 626 Efectos sustanciales de la sentencia condenatoria ......................... 626 Ejecución de sentencia .................................................................. 628 Efectos sustanciales de la sentencia absolutoria ................... 628 Indeterminación del tiempo que deben durar las penas ........ 629 Libertad preparatoria y retención .................................................. 629 Prisión preventiva, ejecución de penas y medidas de seguridad en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada ....................................................................... 632 Aclaración de sentencia ................................................................. 632 Sentencia ejecutoriada ................................................................... 633 XII. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN ........................................ 635 Impugnación .................................................................................. 635 Objeto y fi n de la impugnación............................................. 636 Efectos del procedimiento de impugnación.......................... 636 Procedimiento de impugnación y relación jurídica .............. 637 Procedencia del recurso ........................................................ 637 Naturaleza jurídica ................................................................ 638 Ante quién se interponen los medios de impugnación y quiénes están legitimados para ello ............................... 638 Terminación del procedimiento de impugnación .......................... 638 Principios de los recursos .............................................................. 639 Clasifi cación de los medios de impugnación ........................ 640 Distinción entre recurso y medio de impugnación ............... 642 Etimología y concepto de recursos ....................................... 642 Antecedentes históricos de los recursos ............................... 643 Revocación (artículos 361 a 362 del CFPP y 412 a 413 del CPPDF) ........................................... 647 CONTENIDO XIX Naturaleza jurídica ................................................................ 649 Restricciones de la revocación .............................................. 649 Tiempo dentro del cual procede su interposición ................. 650 Recurso de apelación (artículos 363 al 391 del CFPP y 414 al 434 del CPPDF) ............................... 650 Naturaleza jurídica ................................................................ 651 Finalidad del recurso de apelación ....................................... 653 Fases del procedimiento de apelación .................................. 653 Resoluciones apelables ......................................................... 655 Quiénes tienen derecho a apelar ........................................... 656 Término para interponer el recurso de apelación .................. 656 Efectos en que procede ......................................................... 657 Restricciones en el recurso de apelación .............................. 657 Actos fundamentales que comprende la sustanciación de la apelación ....................................... 658 Agravios .......................................................................................... 658 Actos preliminares a cargo del iudex a quo .......................... 659 Procedimiento ante el iudex ad quem ................................... 659 Efectos de la sentencia .......................................................... 662 Suplencia en los agravios ..................................................... 662 Recurso de denegada apelación (artículos 435 al 442 del CPPDF y 392 al 398 del CFPP) ................................................ 663 Casos en que puede interponerse .......................................... 663 Momento en que debe interponerse ...................................... 664 Procedimiento ....................................................................... 664 Sentencia ............................................................................... 664 Recurso de queja (artículos 398 bis del CFPP y 442 bis del CPPDF) .................................................................. 664 Objeto ................................................................................... 665 Cuándo procede el recurso de queja ..................................... 665 Quién puede interponer el recurso y ante qué autoridad ........................................................................... 665 Procedimiento ....................................................................... 665 Reposición del procedimiento (artículos 430 al 434 del CPPDF y 386 al 389 del CFPP) ................................................ 666 Naturaleza jurídica ................................................................ 666 Causas que la motivan .......................................................... 667 Amparo en materia penal .............................................................. 669 Amparo indirecto .................................................................. 669 Amparo directo ..................................................................... 671 El Ministerio Público de la Federación en el juicio de Amparo ..................................................... 673 XX CONTENIDO XIII. LOS INCIDENTES EN EL PROCEDIMIENTO PENAL ............................................................................... 675 Clasifi cación .................................................................................. 677 Suspensión del procedimiento por la interposición de un incidente .......................................................................... 677 Libertad bajo caución (artículos 556 al 574 bis, CPPDF y 399 al 417, CFPP) .......................... 678 Evolución histórica de la garantía de libertad bajo caución ............................................................................. 678 Momento procedimental en que puede solicitarse ............... 681 Cuándo procede .................................................................... 682 Elementos que deben tomarse en cuenta para reducir la caución ......................................................................... 685 Naturaleza de la caución ....................................................... 686 Tipos de caución ................................................................... 686 Obligaciones que contrae el benefi ciario .............................. 688 Causas de revocación de la libertad ...................................... 688 Devolución del depósito o cancelación de la garantía .......... 690 Libertad bajo protesta .................................................................... 690 Justifi cación .......................................................................... 690 Requisitos de procedencia .................................................... 691 Revocación de la libertad bajo protesta ................................ 691 Procedencia especial de la libertad bajo protesta ................. 692 Libertad por desvanecimiento de datos ................................ 692 Momento procedimental en que debe solicitarse ................. 692 Quiénes pueden promoverlo y ante quién ............................ 692 Carácter de la prueba ............................................................ 692 Procedimiento ....................................................................... 693 Efectos .................................................................................. 693 Competencia .................................................................................. 694 Incompetencia ofi ciosa ......................................................... 695 Incompetencia promovida por las partes .............................. 695 Recusación .................................................................................... 696 Facultados para promoverla .................................................. 696 Causas de excusas ................................................................. 697 Momento en que puede promoverse ..................................... 697 Suspensión del procedimiento ....................................................... 698 Generalidades ....................................................................... 698 ¿Quién puede solicitar la suspensión del procedimiento? .... 699 Acumulación y separación de procesos ........................................ 699 Acumulación de procesos (artículos 484 al 504, CPPDF y 473 a 482, CFPP) ................................. 699 CONTENIDO XXI Separación de procesos (artículos 505 al 510, CPPDF y 483 al 488, CFPP) ................................ 701 Reparación del daño exigible a terceros (artículos 532 al 540, CPPDF; 489 AL 493, CFPP) ................. 702 Terceros obligados ................................................................ 702 Tramitación ........................................................................... 703 Incidentes criminales en el juicio civil (artículos 482 al 483, CPPDF) .................................................. 704 Incidentes no especifi cados (artículos 541 AL 545, CPPDF) ....... 705 Incidente de sustitución o conmutación de sentencia (artículos 74, CFPP; 92 y 93, CPPDF) ..................................... 705 Recurso extraordinario de indulto necesario y reconocimiento de inocencia (recurso extraordinario. Artículos 612 al 618 bis, CPPDF; 558 AL 568, CFPP) ................................... 706 Indulto necesario................................................................... 706 Recurso extraordinario de reconocimiento de inocencia (artículos 614 Y 615, CPPDF; 560, CFPP) ............................... 707 Modifi cación de sentencia (artículo 75, CPF) ............................... 708 XIV. EL SOBRESEIMIENTO EN EL PROCEDIMIENTO PENAL ............................................................................... 709 Clases de sobreseimiento .............................................................. 710 Defi nitivo .............................................................................. 710 Provisional ............................................................................ 711 Total ...................................................................................... 711 Parcial ................................................................................... 711 Absoluto................................................................................ 711 Relativo ................................................................................. 712 Procedencia del sobreseimiento .................................................... 712 XV. REFORMAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES 2008 ........................................................ 715 I. Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ....................................................... 715 A. De los principios generales .............................................. 720 B. De los derechos de toda persona imputada ...................... 721 C. De los derechos de la víctima o del ofendido .................. 723 II. Análisis de las reformas constitucionales ................................. 730 Artículo 16 constitucional .................................................... 733 Artículo 17 constitucional .................................................... 734 Artículo 18 constitucional .................................................... 735 XXII CONTENIDO Artículo 19 constitucional .................................................... 735 Artículo 20 constitucional .................................................... 736 Artículo 21 constitucional .................................................... 737 Artículo 22 constitucional .................................................... 738 Artículo 73 constitucional .................................................... 739 III. Principales regulaciones de un juicio oral acusatorio ............. 739 IV. Reformas al código de procedimientos penales ...................... 742 I. Disposiciones generales .................................................... 742 II. Acciones ........................................................................... 744 III. Formas anticipadas de terminación del proceso ............. 746 V. Competencia y conexidad ......................................................... 748 VI. Excusas y recusaciones ........................................................... 748 VII. Sujetos procesales .................................................................. 748 Ministerio Público ................................................................ 748 Órgano jurisdiccional ........................................................... 753 VIII. Actos procesales ................................................................... 755 Formalidades ........................................................................ 755 Medios de prueba.................................................................. 756 Comprobación inmediata y medios de investigación auxiliares ............................................... 757 Testimonios ........................................................................... 757 Peritos ................................................................................... 758 Otros medios de prueba ........................................................ 759 IX. Medidas de coerción ............................................................... 759 X. Duración del proceso ................................................................ 762 XI. Etapas del proceso ordinario ................................................... 763 Etapa preliminar ................................................................... 763 Vinculación formal al proceso .............................................. 764 Etapa intermedia o de preparación del juicio oral ................ 766 Juicio oral ............................................................................. 769 Desarrollo de la audiencia del debate ................................... 771 Sentencia ............................................................................... 773 Acta de debate ...................................................................... 775 Juicios especiales a inimputables ......................................... 775 Acción civil ........................................................................... 776 XII. Recursos ................................................................................. 777 Normas generales ................................................................. 777 Recurso de revocación o reposición ..................................... 778 Recurso de apelación ............................................................ 778 Recurso de casación.............................................................. 778 Recurso de revisión............................................................... 779 Recurso de queja ................................................................... 780 XIII. Ejecución de la sentencia ..................................................... 780 CONTENIDO XXIII Ejecución penal..................................................................... 780 Penas y medidas de seguridad .............................................. 781 GLOSARIO ................................................................................. 783 ÍNDICE TEMÁTICO .................................................................. 801 XXIV CONTENIDO Carlos Barragán Salvatierra es Licenciado en Derecho, egresado de la Fa- cultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Rea- lizó una especialidad en Justicia Penal y Derechos Humanos en el Instituto Nacional de Ciencias Penales, una maestría en Derecho en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM, habien- do terminado el Doctorado por investigación en la misma institución. Así mismo ha obtenido diversos reconocimientos académicos como conferen- cista, otorgados tanto por organismos públicos como privados entre ellos las cátedras especiales “Francisco M. Vázquez” y “Félix Pichardo Estra- da” que le fue otorgada por la Facultad de Derecho de la UNAM. Profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM desde hace 25 años siendo a la fecha profesor de carrera por oposición, así como profesor titular por oposición de las cátedras de Derecho Procesal Penal y Práctica Forense de Derecho Penal. Así como profesor del posgrado de la misma institución. Profesor de Derecho Procesal Penal en cursos, diplomados, especia- lidades y maestrías en el Instituto Nacional de Ciencias Penales desde hace más de 10 años tanto dentro del Instituto como en el interior de la República Mexicana. Ha desempeñado cátedras como profesor visitante en la Universidad Benito Juárez de la Ciudad de Oaxaca, en la Universidad Latinoamerica- na, Universidad Motolinía, Universidad Anáhuac, entre otras. Fue miembro y ponente en las comisiones revisoras de planes de es- tudios para mejorar los programas de las materias de Derecho Procesal Penal y Práctica Forense de Derecho Penal, entre otras, en la Facultad de Derecho de la UNAM y en el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Se desempeñó como consejero universitario de la Facultad de Dere- cho de la UNAM, órgano colegiado más importante de dicha institución, habiéndose desempeñado también como el primer secretario de asuntos jurídicos de la Facultad de Derecho como Director del Bufete Jurídico de la UNAM. Acerca del autor Miembro de los Colegios de Profesores de Derecho Procesal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Ha publicado diversos artículos en revistas y memorias de congresos, tanto de instituciones públicas como privadas. XXVI ACERCA DEL AUTOR Cuando fui invitado a dar clases en mi alma mater, la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, hace casi 25 años, es- taba consciente de la gran responsabilidad que implicaba esa aceptación, sin embargo, lo hice con gusto a fi n de regresar nuevamente a las aulas que me formaron. Entonces inicié unos apuntes tomados de brillantes au- tores nacionales de Derecho Procesal Penal, como el doctor Sergio García Ramírez, Guillermo Colín Sánchez, Carlos Franco Sodi, Manuel Rivera Silva, así como los apuntes de clase de mi querido maestro José Hernán- dez Acero, entre otros. Estos apuntes que al cabo de los años se fueron enriqueciendo con ideas tomadas de autores extranjeros y de nuevos pero reconocidos escritores nacionales en la materia, como el caso del maestro Julio Antonio Hernández Pliego, terminó siendo una importante compi- lación de Derecho Procesal Penal, la cual consideré conveniente publicar con la fi nalidad de que tales conocimientos tuvieran un fácil acceso tanto para los estudiantes de Derecho como para cualquiera que desee profun- dizar en la materia. Este libro tiene infl uencia de los mencionados autores, pero siempre con el respeto de citarlos en sus conceptos o en sus ideas, ya sea que yo esté o no conforme con ellas. Justificación Sin duda la añeja amistad que me une con el autor de esta obra y la deferen- cia de su caballerosidad, son los motivos por los que me concede la honrosa encomienda de prologar su Derecho procesal penal, marco de referencia obligado para quien desee introducirse en el conocimiento de los procedi- mientos penales mexicanos. El libro se inscribe entre las publicaciones que combinan magistral- mente la solidez del investigador serio, con la del profesor prudente e ilus- trado y la del litigante experimentado que defi ende aguerridamente sus casos en los tribunales, por lo que no es extraño que trate cada uno de los temas que aborda con esa difícil facilidad propia de quien domina la materia. En la obra se presentan todos los contenidos que exige el plan de es- tudios de la asignatura de Derecho procesal penal, en la forma que está diseñado en casi todas las Facultades de Derecho e institutos de enseñan- za superior de Derecho, y naturalmente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, de la que el maestro Carlos Barragán Salvatierra es catedrático desde hace aproximadamente veinti- cinco años. El autor no elude el tratamiento puntual de cuestiones doctrinarias que con frecuencia causan polémica, fi jando de manera clara su posición frente a ellas. “El Ministerio Público —dice, por ejemplo— debe guardar independencia del Poder Legislativo y del Judicial, aunque en la práctica procesal no es así, debido a que los legisladores intervienen en averigua- ciones previas relevantes, si no en su preparación, sí en su vigilancia y participación cuestionando al titular del Ministerio Público, así como el Poder Judicial que tiene facultades de realizar estudios para determinar la procedencia y responsabilidad en una averiguación previa…” En otra parte, enfáticamente señala que el artículo 43 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, al declarar nulo el valor de las actuaciones que contengan imputaciones al inculpado, cuando le haya sido denegado el acceso a ellas, antagoniza con el 14 del propio ordenamiento, pues “por un lado se debe dar acceso al inculpado y por otro lado este acceso es restringido, lo que no es factible debido a que no es lógico pensar que se Prólogo a la tercera edición da acceso a un expediente cuando se encubren nombres y circunstancias del mismo…” Encontrándose actualmente nuestro país en la sala de espera de una di- latada vacatio legis constitucional en materia penal, que pretende de una manera integral y coherente dar encuentro a la preocupación convertida en reclamo social por un proceso justo, acusatorio, oral, regido por los principios de publicidad, contradicción, concentración e inmediación, son analizados por el maestro Barragán Salvatierra los diferentes sistemas de enjuiciamiento, a saber: acusatorio, acogido por los países con procesos de desarrollo democrático; inquisitivo, con su amplia dosis de autorita- rismo para el procesamiento de los inculpados de un hecho delictivo, y mixto, con sus propias reglas del juego procesal. Discurren ordenadamente en la obra, los cruciales conceptos de la ac- ción penal, analizada desde su conceptuación hasta las causas que motivan su extinción; los sujetos de la relación procesal, puestos en sus trascenden- tes alcances bajo la lupa del autor, para establecer en justicia los derechos y obligaciones constitucionales y legales del órgano de la jurisdicción, árbitro del confl icto de intereses en busca de cuya solución se transita por el proceso penal; del Ministerio Público, al que habrá que acudir para que tras la investigación que realice con el auxilio de la policía bajo su autori- dad y mando, dé inicio al juicio en ejercicio de su potestad persecutoria; del órgano de la defensa, integrado por el imputado y su defensor privado o público, y de los correspondientes a los auxiliares y terceros en la com- pleja relación que surge en el iter procesal, dejando en claro los diferentes actos procesales cuya realización importa a cada uno de esos sujetos, todo ello antecedido por una cuidadosa crónica histórica de las leyes penales mexicanas más importantes. Capítulo aparte es dedicado al estudio de las garantías que la Consti- tución general del país tutela al inculpado y a la víctima u ofendido por el delito. De aquél, su libertad personal atropellada con más frecuencia de la tolerable, por instituciones como el arraigo o la prisión preventiva, que no esconden su antagonismo con nuestra Carta Fundamental, cuya inter- pretación hermenéutica —según concibe la jurisprudencia de la Suprema Corte— preserva la presunción de inocencia delimitada entre los dere- chos humanos del imputado. De igual modo, entre otras, entra al estudio y explicación de los alcances de las garantías de no autoincriminación, de defensa y de pronto proceso penal. Se examinan cuidadosamente los de- rechos públicos subjetivos de la víctima: a recibir asesoría jurídica; a coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le admitan las pruebas con las que cuente; a recibir atención médica y psicológica; a que se le repare el daño, bien entendidos de que el delito produce como consecuencia no sólo el castigo del responsable, sino el regreso de las cosas, para la vícti- ma, al estado que guardaban antes de su comisión. XXX PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN A propósito del resarcimiento de los daños causados al ofendido o a la víctima, la obra analiza con puntualidad las formas que puede asumir su reclamación: como pena pública para el caso de que se solicite por el Ministerio Público, dentro del proceso penal, directamente al inculpado; y como responsabilidad civil, en la hipótesis de que se haga efectiva a un tercero distinto del imputado, en cualquiera de los casos que al efecto señala la ley, mismos que son examinados en detalle en el distinto capí- tulo que dedica el autor, en concreto, a los incidentes en el procedimiento penal. Especial empeño se advierte en el estudio de la averiguación previa, desde su inicio con la denuncia o querella o bien con algún otro acto de efec- tos similares a ésta, hasta las distintas determinaciones con las que puede concluir. Al señalar el artículo 1, fracción I, del Código Federal de Proce- dimientos Penales que la averiguación previa a la consignación a los tribu- nales establece las diligencias legalmente necesarias para que el Ministerio Público pueda resolver acerca del ejercicio de la acción penal, a pesar de que está marcando la diferencia conceptual y teleológica con el proceso pe- nal, porque en tanto que éste busca la obtención de una convicción acerca del cuerpo del delito y la culpabilidad penal de su autor, aquélla es apenas una condición para legitimar al proceso, en la que se expresa una determi- nación provisoria independiente del criterio del juez que debe conocer de la causa, el querido maestro Carlos Barragán pone de manifi esto su trascen- dencia decisiva en el resultado del juicio penal. Tan acertado es el enfoque, que las diligencias de averiguación previa aunque legalmente no integran el proceso penal, frecuentemente adquieren un carácter de tal manera esen- cial y decisivo, que son el eje sobre el que gira todo el juicio, en el que muchas veces sólo se reproducen algunas actuaciones ministeriales, y con ello queda concluida la instrucción y listo, por consecuencia, el dictado de la sentencia. De aquí precisamente la importancia que reconoce el autor, de ajustar a la investigación preliminar, los principios que distinguen un proceso garantista. Otro de tantos aciertos que se anota el autor, radica en la forma que conecta el estudio de las resoluciones de plazo constitucional: el auto de formal prisión y el de formal prisión con sujeción a proceso, con la clara exposición de conceptos cruciales del juicio penal, como son el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del incriminado, cuya demostración le da la pauta para exponer lo que un estudiante y estudioso de la mate- ria, deben conocer acerca de la prueba, o sea, los principios que animan la materia: el objeto, el medio, el órgano, la valoración y la carga de la prueba; así como los diferentes sistemas probatorios entre los que cuentan el ordálico, el libre, el tasado, el mixto y el moderno sistema de la sana crítica, acogido por nuestra legislación procesal penal, y que se traduce en otorgar a las partes una irrestricta potestad probatoria, así también al PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN XXXI juez un amplio margen para evaluar los medios convictivos, pero siempre a condición de que exprese en sus resoluciones, los razonamientos que lo llevaron a esa valoración. Fruto de la democracia, la amplitud de la prueba en nuestro siste- ma de justicia penal procesal, da ocasión al autor, para el examen de los medios probatorios que regulan nuestros códigos procesales, dejando al descubierto su importancia, naturaleza jurídica, la etapa procesal en que se aconseja su práctica y el valor probatorio que representan. La parte avanzada del estudio, muestra los importantes actos proce- sales que signifi can las conclusiones de las partes, la audiencia de vista y la sentencia defi nitiva. En los códigos federal y distrital de procedimien- tos penales mexicanos, solamente se considera sentencia a la resolución judicial que concluye la instancia resolviendo el objeto del proceso en el sentido de absolver al inculpado; o bien, condenarlo después de reconocer la existencia de un acto u omisión sancionado por la ley penal, y atribuir- le la plena responsabilidad del mismo, lo que ha de conducir a la impo- sición de la pena o medida de seguridad a que se haya hecho acreedor. Por ello y no sin razón, Carnelutti ha dicho: “Las partes proponen, el juez dispone.” Los destinatarios del libro, podrán constatar la acuciosidad y pulcritud con la que son tratados temas tan poco explorados por la doctrina en el área penal, como los medios de impugnación y los incidentes, con los que culmina el excelente trabajo del catedrático Carlos Barragán, que tiene el mérito adicional de estar totalmente actualizado y contener los criterios de nuestros tribunales federales más signifi cativos sobre cada institución tratada. Me restaría añadir que se trata del trabajo de un ameritado jurista ena- morado de su labor docente e intelectual —del que esperamos más activi- dad editorial— que se ha especializado en el conocimiento y enseñanza del Derecho penal, laureado con diferentes preseas, entre otras con la cátedra especial Francisco M. Vázquez, por la Facultad de Derecho de la UNAM, en la que hace varios lustros es distinguido como integrante del claustro de profesores por oposición, formando parte con el grado de Maestría, de su Colegio de Profesores de Derecho Procesal Penal. Julio Antonio Hernández Pliego Profesor de Derecho Procesal Penal por concurso de méritos en la Facultad de Derecho de la UNAM. XXXII PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN La Universidad, en su prístina esencia, es encuentro y convergencia de in- teligencias: las que, neófi tas y entusiastas se acercan sedientas al mundo del saber, de la ciencia, de la técnica, de las humanidades y de las ciencias sociales; y las de personas de experiencia, doctas, inquietas, generosas e in- satisfechas con su cúmulo de conocimientos, que quieren dialécticamente incrementarlos, enseñarlos, difundirlos y mejorarlos. En nuestro caso, el derecho es el pretexto. En las aulas de la Facultad de Derecho se aúnan estudiantes y profesores —binomio imprescindible de la enseñanza— en un perenne movimiento de superación, en un diálogo nunca terminado, en una insatisfacción de logros y en un aporte de criterios para hacer más viable nuestra convivencia. Como resultado de este intercambio de ideas, de este coincidir en la importancia y perfeccionamiento del Derecho, y sobre todo como legado y testimonio de su cátedra, investigaciones y estudios, surge la inquietud y resolución de redactar libros, de contribuir a la doctrina jurídica, de sinteti- zar y armonizar el pasado y el presente normativo para un futuro de mayor y más efi cacia y legalidad. Fue así como Carlos Barragán Salvatierra tuvo el valor de robarle tiempo al tiempo, de privarse de descanso y de la convivencia familiar y amis tosa para investigar, leer, cotejar, constatar y opinar propositivamente so bre los temas de Derecho Procesal Penal, del de México, en concreto. Ésta es la segunda edición de una cadena que esperamos tenga mucha continuidad para benefi cio de estudiantes, jueces, litigantes, agentes del Ministerio Público y de todos los humanos preocupados por la impartición de justicia. Ahora, fruto de ese dialogar con estudiantes y colegas, el libro está en- riquecido, corregido y aumentado, como suelen apuntar los editores, pero su espíritu es el mismo: difundir, defender y comentar los temas y etapas del proceso penal, reiterar que el Derecho es salvaguarda de la sociedad y método para propiciar la dignidad humana. En efecto, el Derecho es un elemento imprescindible de la sociedad, si queremos que ésta propicie la dignifi cación de la existencia humana. Prólogo a la segunda edición La sociedad políticamente organizada que es el Estado, se crea por deci- sión de los individuos para realizar una convivencia ordenada, pacífi ca y de superación, partiendo de dos premisas propias de la naturaleza humana: la igualdad y la libertad. Igualdad, por cuanto todos los seres humanos tenemos soma y psique, materia y espíritu y, además, nadie nace con fa- cultades ínsitas de mando, ni nadie es creado para vivir subordinado y con total sometimiento a otros individuos. La libertad es la bandera que enarbolan los seres pensantes que quieren darle sentido a su autodetermi- nación. El hombre es para ser y para hacer lo que quiera y lo que pueda, a condición de no molestar o perturbar a sus congéneres o, incluso, al am- biente, a la naturaleza, si los daños causados en ésta repercuten en la vida social. La libertad implica el desenvolvimiento de las facultades humanas orientadas a la superación; es expresión de su inteligencia y de su albedrío. A su vez, la conciencia advierte al hombre que los demás seres pensantes tienen sus mismas cualidades, que tienen un cuerpo y una inteligencia aunque, obvio es, de diferentes dimensiones y de distinta capacidad, pero humanos al fi n y al cabo. La humanidad, por tanto, se compone de seres iguales y libres; libres por la igualdad e iguales para la libertad. El Estado, la organización política más perfecta hasta nuestros días, es una estructura del binomio “mando-obediencia” para la igualdad y para la libertad, lo cual implica la seguridad personal y la de los bienes de cada individuo, y el disfrute de la propiedad de manera que no lesione a nadie. El Estado, por consecuencia, no debe ser arbitrario, sino sistema de poder limitado y dirigido a propiciar el entendimiento, la cordialidad y el desa- rrollo integral de los individuos. El Estado debe ser organización social protectora y no esclavizante de los hombres; debe ser estructura política efi caz, no arbitraria. El poder, característica propia de toda relación social, y por tanto del Estado, en donde cobra su real dimensión y sentido, debe ser coactivo, sí, pero no intransigente, autoritario, despótico o arbitrario. De producirse estos efectos sería estructura social despreciable, más nun- ca Estado. En el Estado hay poder político, facultad de dirección y de administra- ción de la sociedad para orientarla en la superación y en la colaboración a fi n de exaltar la dignidad humana. El poder político tiene una loable fun- ción de cohesión y de justicia. Por ello, el poder no debe sólo traducirse en disposiciones o mandatos para los particulares, para los gobernados, sino que él mismo debe existir y funcionar por autorización normativa. El derecho no es imposición a los subordinados, sino sometimiento de toda conducta social a normas preestablecidas y expedidas por quien tiene semejante facultad en el propio Estado. El derecho, así, se convierte en la atmósfera que rodea al Estado aunque sea imperceptible, de la misma manera que el aire, y por tanto el oxígeno, envuelven a nuestro planeta. El Estado no puede prescindir del Derecho; el Estado proviene del Dere- XXXIV PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN cho (entendiendo por éste, convenio o concertación de voluntades para propiciar la convivencia humana) y produce derecho para regir todo tipo de relaciones sociales. Comprende, por tanto, las relaciones políticas, las relaciones o expresiones del poder, sea respecto de la sociedad nacional, o sea también, y más de nuestra época, respecto de la coyuntura interna- cional. Las leyes son ordenamientos que rigen sectores específi cos de rela- ciones sociales; son tantas como se considere necesario y, además, no son permanentes ni mucho menos eternas. La mutabilidad es un distintivo de la juridicidad. Las leyes que hoy nos rigen no tuvieron ayer vigencia y probablemente mañana no tendrán obligatoriedad, desapareciendo de la vida social o siendo sustituidas por otras normas más acordes con los re- querimientos de la vida futura. Entre las leyes domina la igualdad de je- rarquía, sin que la misma llegue a ser regla absoluta, supuesto que hay una ley rectora y fundamental, que es la Constitución: de ella emanan todas las demás leyes, es el cimiento del edifi cio jurídico de cada Estado. Ahora bien, las leyes que cumplen los particulares y los gobernantes confi guran el llamado “derecho sustantivo” que, para su debida y total observancia requieren de normas procesales, genéricamente denomina- das “derecho adjetivo”. En el Estado ideal todos los actos de autoridad y todas las relaciones sociales se ajustan a las normas jurídicas que las rigen; pero tal situación raramente se produce, pues gobernantes o funcionarios son propensos a interpretar y aplicar el Derecho conforme a criterios perso- nales, que no siempre se ajustan a la auténtica disposición normativa, y de su parte, los particulares tienden a evitar el acatamiento de las normas cuando el mismo les signifi ca sacrifi cios en su persona o en sus bienes. Es aquí en donde el derecho adjetivo revela su importancia, pues su opera- tividad impide que las normas sustantivas no sean aplicadas, o sean mal aplicadas. El auténtico Estado es Estado de legalidad, Estado en el que se cumplen las leyes y, en última instancia, Estado en el que se hacen cumplir las leyes. El Estado se organiza para brindar oportunidad de desarrollo a los seres humanos, respetando los ámbitos de comportamiento imprescindi- bles para una vida digna. Tales ámbitos son las garantías individuales o derechos humanos, para mayor amplitud del término. Entre estas garantías o derechos fi gura la de impartición de justicia en cualquier aspecto, y por tanto, en el medio penal. El Derecho Penal no es represivo ni ordenamiento jurídico que las- time la libertad, los bienes y la vida de los humanos. El Código Penal existe para prevenir conductas delictivas, a fi n de que se respeten la vida, la integridad personal y el patrimonio de los demás seres humanos, o la estructura y el patrimonio de la sociedad. Por consiguiente, sólo cuando se comete un ilícito y queda éste debidamente comprobado ante autoridad PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN XXXV competente, procede la imposición de una pena. Para tales efectos nuestra Constitución establece que: “Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tie- ne derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expe- ditos para impartirla en los plazos y términos que fi jen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando prohibidas, en consecuencia, las costas judiciales...” En acatamiento de este precepto constitucional se establecen los juz- gados y tribunales, tanto del fuero común como del fuero federal. En materia civil la acción es iniciada por los particulares, que se consideran afectados por la conducta de otra persona. En materia penal, no procede la instancia de parte para iniciar el proceso que concluya con la impo- sición de penas, porque si bien es función del Estado impartir justicia, también es responsabilidad suya investigar la probable comisión de deli- tos y allegarse elementos probatorios para que sea una institución suya la única facultada para ejercitar la acción penal. Nos referimos al Ministerio Público que, obvio es, puede ser federal o local, dada nuestra forma de Estado federal. El artículo 102, apartado A, es contundente por lo que hace al aspecto federal: “Incumbe al Ministerio Público de la Federación, la persecución, ante los tribunales, de todos los delitos del orden federal; y, por lo mismo, a él le corresponderá solicitar las órdenes de aprehensión contra los inculpados; buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos; hacer que los juicios se sigan con toda regula- ridad para que la administración de justicia sea pronta y expedita; pedir la aplicación de las penas e intervenir en todos los negocios que la ley determine.” Analizar, explicar, criticar las normas que rigen al proceso penal y sugerir propuestas de reformas jurídicas para una mejor impartición de justicia penal es el propósito que persigue el acreditado profesor Carlos Barragán Salvatierra. Tras de exponer la evolución histórica de las leyes y códigos que han regido en materia procesal penal, el autor se dedica a refl exionar sobre la acción penal que, insistimos, es distinta de la acción civil, por cuanto que en la primera está de por medio la libertad y la vida del imputado. El maestro Barragán concluye que en nuestro país, el Minis- terio Público como titular de la acción penal “tiene el derecho, potestad, facultad o actividad que se convierte en obligación de ejercitar la acción penal, siempre y cuando se reúnan los requisitos del artículo 16 constitu- cional, esto es, que se dé el tipo delictivo y un probable responsable”. Mientras que en Europa el Derecho Penal es derecho privado, entre nosotros es derecho público, y por tanto también lo es el Derecho Proce- sal. De los sujetos de la relación procesal se ocupa ampliamente el autor, quien subraya la importancia del coadyuvante, que es el ofendido o la víctima. Desde luego que también se refi ere a la reforma constitucional XXXVI PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN de 1994, tendiente a constreñir al Ministerio Público a ejercitar la acción penal, para evitar la impunidad que nos afecta de manera grave. También el autor recoge la crítica formulada por autores de Derecho Constitucional, en el sentido de corregir la errónea denominación de los investigadores de conductas delictivas, que puede ser policía, pero no “judicial”, puesto que no dependen de este órgano del Estado, sino del Ejecutivo; y según una fuerte tendencia doctrinaria, se ha convertido en una institución autónoma de investigación, la Agencia Federal de Investi- gaciones. Es obvio que por nuestra actividad académica, consagrada al estu- dio de la Constitución, nos interesan las consideraciones que formula Barragán Salvatierra sobre las garantías constitucionales en el procedi- miento penal; capítulo en el que el autor expone el interés trascendente del respeto a las garantías del indiciado, del acusado, del procesado, del sentenciado, de la víctima y de la sociedad, esta última interesada no en la privación per se de la libertad, sino en la privación con miras a la rehabilitación social. Carlos Barragán, al fi n profesor, ampliamente explica la etapa proba- toria que, incuestionablemente, es la etapa que concluirá con la convicción del juzgador de culpabilidad o de inocencia, para emitir la sentencia. No hay prueba principal o reina de las pruebas; todas son importantes, todas contribuyen a dilucidar la razón jurídica y, en el tema que nos ocupa, la inocencia o culpabilidad del procesado. Manifi esta nuestro autor que “el careo no es precisamente un medio de prueba sino un medio complemen- tario de prueba, debido a que es necesaria la existencia de una declaración de cargo en contra del inculpado... carear a dos testigos, señala Carnelutti, signifi ca ponerlos a uno frente a otro para saber cuál de los dos dice la verdad, la necesidad del careo surge cuando hay desacuerdo entre ellos sobre hechos o circunstancias importantes: si uno dice blanco, y el otro negro sobre el mismo hecho, es claro que el testimonio de uno de ellos es falso o al menos falaz”. Mediante el proceso se persiguen dos objetivos. Uno específi co o indi- vidualizado y otro de carácter social. El primero consiste en la formulación de una norma jurídica individualizada, para utilizar la expresión de Kelsen: la sentencia, que ponga fi n a la controversia, que resuelva con autoridad de cosa juzgada a quien asiste la razón y cuál debe ser la consecuencia jurídi- ca; por tanto, en materia penal, resolver si el procesado amerita una sanción o no sufrir ningún perjuicio o detrimento en su per sona, en su libertad y en sus bienes. Barragán Salvatierra expone su concepto particular en los siguientes términos: “Es el acto procesal más tras cendente, en él se indivi- dualiza el derecho. Se establece si la conducta o hecho se adecua a uno o más preceptos legales determinados, para así, mediante el concurso de la verdad histórica y el estudio de la personalidad del delincuente, declarar PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN XXXVII la culpabilidad del acusado, la procedencia de la sanción, las medidas de seguridad, o por el contrario la inexistencia del delito, o que aún habién- dose cometido, no se demostró la culpabilidad del acusado; situaciones que al defi nirse producen como consecuencia la terminación de la instancia.” El Derecho debe dar seguridad a los individuos y a sus actos: por ello existen la apelación, los recursos y, en nuestro medio, afortunadamente el juicio de amparo, temas todos que trata el cumplido profesor universitario. Mediante los recursos se constata la legalidad de todo acto de autoridad: de todo acto del juez en el proceso penal. Mediante la apelación se analiza la sentencia con la cual quedó inconforme el recurrente y, dado que la le- galidad es una garantía individual, también contra la sentencia de segunda instancia, cualquiera que sea su sentido, procede el juicio de amparo, el juicio que defi ende la supremacía constitucional, y con ella al hombre, causa y razón del Estado. En párrafo anterior dijimos que el proceso penal tiene un objetivo so- cial, pero no indicamos en qué consiste; omisión que ahora subsanamos. El proceso penal no tiende a imponer sanciones, no es punitivo. La esencia del Derecho es el hombre, su dignidad, su libertad, su bienestar y su segu- ridad; mas el hombre no es ser aislado; su vocación y su razón lo tornan social, sólo en sociedad el hombre se realiza, pues sólo en la convivencia despliega sus facultades y las orienta hacia su bienestar. El hombre vive y convive con los demás, es igual a ellos, requiere de todos respeto porque él también los respeta. Hacer valer a la sociedad es hacer valer al hombre. Los individuos que se sujetan a las leyes tienen una recompensa: la paz, la tranquilidad de espíritu, la conciencia de vivir bien porque se ajusta a los valores, ante todo al supremo que es la justicia. Quien no se ajusta a los pa- rámetros legales, quien desatiende los senderos de la legalidad, incurre en faltas que, si ponen de por medio a la comunidad, merecen ser sancio- nadas o, recurriendo al ilustre ginebrino, a quien viola el pacto social de convivencia, que él aceptó como expresión de autodeterminación, como prístino acto de libertad, hay que obligarlo a que cumpla su palabra, obli- garlo a ser libre. Dr. Francisco Venegas Trejo Director del Seminario de Derecho Constitucional y de Amparo Facultad de Derecho, UNAM XXXVIII PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN Es un honor para mí que el licenciado Carlos Barragán Salvatierra, me pidiera que prologara su obra Derecho procesal penal, que en verdad merece una introducción de profesores más adentrados en la materia que la de un servidor; sin embargo, hago estas palabras a manera de prólogo, esto es a favor del logos que encierra el excelente trabajo del licenciado Barragán, con mucho orgullo y admirando su maestría en el desarrollo del tema que aborda en su publicación. Catorce capítulos dan cuenta de la parte medular del ejercicio de la ac- ción penal, y van desde los conceptos preliminares hasta el sobreseimiento del propio procedimiento. Divididos éstos en tantos apartados que sirven de guía al lector por todos los vericuetos de la materia. Es interesante hacer notar que a la entrada del libro el autor resume las leyes penales que han regido en México, empezando por las españolas de 1812, las diversas que emanan de las diferentes constituciones que el país ha tenido, la aparición del Código Penal de 1871 y su correspondiente, el Código de Procedimientos Penales de 1880, preludio del de 1894, y no se limita a las leyes troncales sino también se refi ere a la ley Federal de Responsabilidad de Servidores Públicos, del 31 de diciembre de 1892, reformada el 10 de enero de 1994 y el 12 de diciembre de 1995; la ley que crea el Consejo Tutelar para Menores Infractores, el Código Mexicano de Justicia Militar y la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el D.F. en materia común y para toda la República en materia federal del 24 de diciembre de 1991. Como puede apreciarse este aperitivo invita al banquete de conocimientos que se van a continuar en los diversos rubros y que por regla general tratará primero las cuestiones de terminología, punto de vista muy acertado, ya que un desacuerdo en esta base puede poner li- tigio en conceptos más generales o hasta en una doctrina. A continuación, si el tema lo amerita hace clasifi cación formal o fáctica, luego expresa el fi n de la institución que trata y, por último, señala las características pro- pias de la misma, sus avatares históricos si los tuviere y su aplicación a la legislación mexicana, la que señala, glosa y en ocasiones transcribe si lo cree necesario. Prólogo De lo anterior extrae los principios institucionales, las líneas de proce- dimiento imprescindibles, las diferencias con otras instituciones del mis- mo género y las semejantes, o aquellas que la costumbre o la doctrina han conectado por tradición, todo esto para distinguir lo que no debe confun- dirse en un tratado serio. En el rubro de los sistemas procesales borda una historia del tribunal de la Inquisición en México, que le permite distinguir entre los sistemas acu- satorios e inquisitorios y hablar de un sistema mixto, al respecto de lo cual dice: “La principal distinción —dice— es que en el sistema acusatorio pre- valece el interés particular o individual y en el inquisitivo se protegen los intereses de la colectividad (...) en el acusatorio rige la libertad de acusa- ción, no sólo a favor del individuo, sino de todo ciudadano bajo el sistema de acusación popular, lo que no se encuentra en el sistema inquisitivo.” Del sistema mixto señala cuatro características: la acusación reser- vada a un órgano del Estado, la instrucción escrita, el debate público y el debate oral y que conforme al distinguido autor llamado Leone citado por Enrico Pesina, el sistema mixto se construye sobre tres principios: a) El proceso no puede nacer sin una acusación, pero ésta sólo puede provenir de un órgano estatal, b) el proceso de ordinario se despliega a través de dos fases correspondientes a los dos sistemas opuestos; instrucción ins- pirada en el proceso inquisitorio (escritura y secreto), el juicio inspirado a su vez, en el proceso acusatorio (contradictorio, oralidad y publicidad) y c) la selección de pruebas, la adquisición y la crítica de ellas quedan a la libre facultad del juez; nos hallamos, pues, en el campo del sistema in- quisitorio, y a estos principios agrega Barragán el de libertad de defensa y prueba, proveniente de Borja Osornio. Acerca de la norma procedimental penal maneja rubros conceptuales, fuentes del derecho procesal penal, los destinatarios de los mandatos, las interpretaciones doctrinarias y el límite de la aplicación de la ley en el espacio con relación a las personas. En el quinto apartado que corresponde ya al capítulo segundo aborda el tema troncal de la acción penal y en 20 páginas nos da una visión ge- neral, que no superfi cial, sobre la historia, el concepto, los antecedentes y demás rubros clásicos de este asunto, planteando al fi nal si ¿procede el juicio de amparo contra el no ejercicio de la acción penal?, concluyendo en este asunto, que sí procede, apoyado en la tesis de la Suprema Corte del 11 de noviembre de 1997, que establece que no existía por la ley un recur- so específi co contra el no ejercicio de la acción penal por lo que el juicio de amparo era medio idóneo como garantía constitucional, interesante y nueva perspectiva del problema. En el apartado sexto, acerca del proceso penal, inicia el largo viaje que nos va a describir el objeto y los fi nes de éste y va a dar pie a la apertura de los siguientes rubros que bordan temas como la naturaleza del pro- XL PRÓLOGO ceso penal, los sujetos de la relación procesal, lo referente a los órganos procesales, tema en el que luce una erudición digna de mención especial hablándonos de los diversos tribunales, juzgados, comisiones, institutos, órganos auxiliares, visitadurías y contraloría, lo mismo en el terreno fede- ral que en el terreno local y también por lo que se refi ere al fuero militar. En el apartado décimo inicia el estudio del Ministerio Público, a la que llama “institución dependiente del estado que actúa en representa- ción del interés social en ejercicio de la acción penal y la tutela social, en todos aquellos casos que le asignen las leyes”, siguiendo en esto a Colín Sánchez, continuando con Fenech, Fix Zamudio, Mussio y otros autores conspicuos. Aborda el problema de su naturaleza jurídica, siempre discutido, im- portante y defi nitorio de la política jurídica que ha de seguirse. Hace historia en la institución y nos habla de los antecedentes del Mi- nisterio Público en Grecia, Roma, Italia medieval y la Francia y España de la Edad Media y el Renacimiento. Hace mención especial al Ministerio Público en el derecho azteca, diciendo “en este derecho no encontramos antecedentes, ya que la per- secución de los delitos estaba en manos de los jueces por delegación del tlatoani, de tal manera que las funciones de éste y las del cihuacoatl (era el funcionario que vigilaba la recaudación de los tributos, presidía el tribunal de apelación y era una especie de consejero del monarca) eran jurisdiccionales, por lo cual no es posible identifi carlos con el Ministerio Público, pues si bien el delito era perseguido, esto se encomendaba a los jueces, quienes para ello realizaban las investigaciones y aplicaban el derecho”. Versa también sobre la época colonial mexicana, los fi scales que exis- tieron previos a la proclamación a la Independencia y repasa todas las constituciones que el pueblo mexicano ha tenido desde la de Apatzingán hasta la de 1917. Clasifi ca y caracteriza a la institución y hace hincapié en el carácter de buena fe de que está revertida en la doctrina adoptada en nuestro país. Seguidamente trata sobre la organización y funcionamiento del Minis- terio Público en el D.F. y transcribe en el cuerpo del libro el reglamento a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República del 17 de julio de 1966 en sus partes conducentes, anexándole los principales acuerdos y circulares dictadas por el procurador de Justicia del D.F., lo que da al lector un vademecum que le permite ahorrarse referencias a otras publi- caciones. De los fundamentos y organización del Ministerio Público Federal escribe con superior acuciosidad más de 40 páginas, y de esta manera se introduce en el tratado del sujeto activo del delito, su derecho a la defensa y los órganos de ésta y luce con puntualidad extrema en las 20 páginas que PRÓLOGO XLI dedica a las garantías establecidas en el procedimiento penal en benefi cio del acusado. Dejando atrás los temas de acción en general, entra al tratado de los ac- tos procesales y nos lleva de la mano para enseñarnos cómo deben llevarse a cabo, notifi carse, verifi carse, lo mismo directamente que por exhorto o requisitorias y ofi cios de colaboración y con estos datos y los sabidos nos introduce en la averiguación previa, espacio determinante en el juicio criminal y que da lugar a la posibilidad de la instrucción del delito durante la cual se trata acerca de las pruebas, su ofrecimiento y desahogo. De las circunstancias relacionadas con la conducta delictiva y la responsabilidad o inculpabilidad del procesado. Sobre las pruebas, tema determinante en un proceso y más en uno de carácter penal, es lo sufi cientemente exacto y formal dándole su lugar a ca- da una de las que son procedentes y manejando con maestría el concepto de certeza que “surge ordinariamente del infl ujo de la verdad objetiva”. Establece que “la verdad cuyo esclarecimiento se persigue en materia penal es la verdad objetiva, en cuanto que al entrar por medio de la prueba la relación con la mente del juzgador, sólo puede generar en ella, racional y legítimamente, el convencimiento de que alguien es el autor del delito”. Divide a las pruebas en tres clases: las testimoniales, documentales y materiales. De la prueba testimonial dice que “es el testimonio de persona en la forma real o posible de la oralidad, y que puede provenir de testigos acci- dentales del hecho, in facto, y tiene por materia cosas perceptibles por los hombres comunes y corrientes y entonces se denomina común; en cambio, cuando se deriva de testigos que han sido escogidos post factum y recae sobre cosas perceptibles sólo por personas que ostentan especial pericia, se le llama testimonio pericial. El testimonio común comprende el del tercero, el del acu