UNIVERSIDAD ANDINA SIMON BOLIVAR SEDE ACADEMICA LA PAZ PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO ADMINISTRATIVO Y CONTRATACIONES ESTATALES (2019-2020) “Instancia jerárquica especializada en procedimientos administrativos sancionatorios de la Dirección General de Migración” Tesis presentada para optar el Grado Académico de Magister en Derecho Administrativo y Contrataciones Estatales MAESTRANTE: ANDREA PANDO BOZO TUTOR: Msc. FEDERICO FERNANDEZ MUÑECAS LA PAZ - BOLIVIA 2022 I DEDICATORIA Quiero dedicar este trabajo de investigación, a mis papás Wilma y Franz, quienes desde el primer día me apoyaron y confiaron en mí, aun cuando ni yo misma lo hacía, los amo con todo mi corazón. II AGRADECIMIENTOS De todo corazón, agradezco por la paciencia, amor y comprensión a mi esposo Cristhian y mis hijos Cristhian y Rafael, quienes son el motor de mi vida. III RESUMEN El presente trabajo investigación de tesis, se ha generado a partir del análisis que efectúa el Ministerio de Gobierno a través de su Dirección General de Asuntos Jurídicos, respecto a los recursos jerárquicos, que se originan de los procedimientos administrativos sancionatorios que inicia la Dirección General de Migración contra ciudadanos extranjeros y personas jurídicas que tienen relación con el movimiento migratorio. En el entendido de que, este ente jerárquico aglutina en su estructura a diversos Viceministerios (Viceministerio de Régimen Interior y Policía, Viceministerio de Defensa Social y Sustancias Controladas y Viceministerio de Seguridad Ciudadana) y Direcciones (Dirección General de Migración, Dirección General de Régimen Penitenciario, Dirección General de Registro, Control y Administración de Bienes Incautados y Dirección General de Recaudaciones); evidenciándose que, no ostenta una especialidad en materia de sanciones migratorias, siendo indispensable dicho aspecto a momento de resolver los recursos jerárquicos, puesto que la medida de expulsión afecta derechos humanos de los migrantes, los cuales se encuentran desarrollados y protegidos por esferas internacionales, debiendo por tanto, cumplirse con el debido proceso en su vertiente de debida fundamentación, que así lo exige la Constitución Política del Estado, normativa migratoria y jurisprudencia emanada por el Tribunal Constitucional Plurinacional. Situación similar que ocurre en el caso de personas jurídicas, toda vez que al afectar su patrimonio con las multas impuestas por sanciones migratorias, es imperante cumplir con dicho principio. Ante dicha problemática y a efectos de la presente investigación, se partió de la siguiente pregunta: ¿De qué manera una Instancia Jerárquica especializada en procedimientos administrativos sancionatorios de la Dirección General de Migración puede otorgar mayor garantía a los derechos de los administrados? Habiéndose establecido el siguiente objetivo general: Proponer una instancia jerárquica especializada, a través de un instrumento legal que permita la resolución de recursos jerárquicos emergentes de los procedimientos administrativos sancionatorios de la Dirección General de Migración a fin de proteger los derechos de los administrados. A tal efecto, para cumplir con el objetivo general precedentemente mencionado, se establecieron los siguientes objetivos específicos: ➢ Clasificar las resoluciones jerárquicas, respecto a procedimientos administrativos sancionatorios emergentes de sanciones migratorias, emitidas por el Ministerio de Gobierno, en el periodo de 2011- 2021. IV ➢ Analizar los principales fundamentos jurídicos, referidos a los derechos de los migrantes y de personas jurídicas relacionadas con el movimiento migratorio, a través de los cuales la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Gobierno, resuelve los recursos jerárquicos de los procedimientos administrativos sancionatorios de la Dirección General de Migración. ➢ Comparar la normativa administrativa migratoria y procedimientos de Bolivia, Argentina, México y España, en cuanto a la instancia que resuelve los recursos jerárquicos en materia de sanciones migratorias, a objeto de establecer el estándar de mayor protección de derechos de los migrantes y de personas jurídicas relacionadas con el movimiento migratorio. ➢ Proponer las bases normativas, para crear una instancia jerárquica especializada en resolver los recursos jerárquicos emergentes de los procedimientos administrativos sancionatorios de la Dirección General de Migración, a fin de proteger los derechos de los administrados. En el marco de una investigación de tipo cualitativa, se efectuó un análisis de fondo y contenido de las Resoluciones de Recurso Jerárquico emitidas por el Ministerio de Gobierno en el periodo 2011-2021, considerando que en la gestión 2014 la normativa migratoria fue modificada, habiendo incidiendo en el tratamiento de los procedimientos administrativos sancionatorios. En ese entendido, se evidenció que la autoridad jerárquica carece de una valoración y análisis jurídico de acuerdo a lo establecido en las decisiones emanadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la cual Bolivia es Estado Parte y del principio del debido proceso en su vertiente de debida fundamentación, establecido en la Constitución Política del Estado, normativa migratoria y parámetros de dicho principio, establecido en la sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional. De igual manera, se procedió a comparar nuestra normativa migratoria con las legislaciones de Argentina, México y España, en lo que se refiere a sus procedimientos y la autoridad jerárquica que resuelve sus recursos jerárquicos, a efectos de evidenciar que país otorga una mayor protección a los derechos de las personas extranjeras y personas jurídicas con relación con el movimiento migratorio; siendo México, el país que otorga una importancia relevante al recurso jerárquico, puesto que en la impugnación administrativa solamente está reconocido dicho recurso, así también, en su normativa migratoria cuenta con parámetros a V efectos de aplicar el debido proceso y con instancias especiales, cuando se trata de personas vulnerables, como es el caso de menores de edad, mujeres y personas de la tercera edad. Es así, que se arribaron a las siguientes conclusiones en el presente trabajo de investigación: ➢ En las Resoluciones de Recurso Jerárquico correspondientes al periodo 2011-2021, no se considera un marco normativo de índole internacional respecto a los derechos humanos de los migrantes, ni tampoco de los principios bajo los cuales, están impregnados los procedimientos administrativos sancionatorios que devienen de la Constitución Política del Estado, normativa migratoria y la jurisprudencia emanada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, no existiendo un avance relevante en materia de sanciones migratorias, con la modificación normativa que se dio en la gestión 2014. ➢ El análisis de fondo de las resoluciones de recurso jerárquico emitidas por el Ministerio de Gobierno en el periodo 2011-2021, evidencia que la fundamentación bajo la cual el ente jerárquico resolvía, carece de una valoración de análisis de fondo, no existiendo alusión al debido proceso, en su vertiente de la debida fundamentación, establecido en la Constitución Política del Estado y demás normativa interna; de igual manera, no hay un pronunciamiento respecto a los lineamientos sobre los derechos humanos de los migrantes emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por tanto, no existe un conocimiento especializado, respecto a las disposiciones legales y reglamentarias del ámbito de las sanciones migratorias, puesto que se repiten los argumentos expuestos en etapa de recurso de revocatoria. ➢ En cuanto a la comparación de legislaciones migratorias entre Bolivia con Argentina, México y España, se establece que en la legislación migratoria mexicana se tiene que el recurso jerárquico tiene una relevancia importante, al ser el único medio de impugnación en la vía administrativa; y que, el debido proceso se encuentra específicamente detallado en su normativa, contando por tanto, con un estándar de mayor protección de los derechos de los migrantes y de las personas jurídicas con relación con el movimiento migratorio. ➢ Existiendo fundamentos teóricos y prácticos, bajo los cuales se evidencia que la Dirección General de Asuntos Jurídicos, repartición del Ministerio de Gobierno que resuelve los recursos jerárquicos de la Dirección General de Migración, no efectúa una resolución del recurso jerárquico de acuerdo al debido proceso, en su vertiente de debida fundamentación y a los derechos humanos de los migrantes sujetos a expulsión; se VI propone, establecer la base normativa para la creación de una instancia jerárquica especializada en los procedimientos administrativos sancionatorios, bajo un proyecto de Decreto Supremo, mediante el cual se establezca que, la misma formará parte de la estructura del Ministerio de Gobierno, en el entendido de que, de acuerdo a la norma suprema y al Decreto Supremo Nº 29894 de 7 de febrero de 2009, es el ente jerárquico con competencia en materia migratoria. En esa línea, se efectuaron las siguientes recomendaciones: ➢ Profundizar la importancia de las resoluciones de recurso jerárquico en el área de extranjería, respecto a trámites de residencias y permanencias. ➢ Para la adecuada implementación de la instancia jerárquica especializada en procedimientos administrativos sancionatorios migratorios, se debe establecer la estructura organizativa con la que formará parte del Ministerio de Gobierno, debiendo ajustarse los reglamentos internos de funcionamiento de dicho ministerio. ➢ A efectos, del funcionamiento especializado de la instancia jerárquica, es menester incrementar parámetros de resolución, para así otorgar mayor seguridad jurídica a los administrados. Dentro de este contexto, se procedió a proponer las bases normativas para crear una instancia jerárquica especializada en procedimientos administrativos sancionatorios de la Dirección General de Migración, a través de un Decreto Supremo, siendo esta, la normativa adecuada de acuerdo al Manual de Técnica Normativa, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 25350 de 8 de abril de 1994, a efectos de establecer dicha instancia. Es así que, a partir de la misma, se concluirá la regulación de la instancia del recurso jerárquico de la autoridad migratoria, considerando que la Ley N° 370 de 8 de mayo de 2013 y su Reglamento, solamente enuncian a esta etapa. En tal sentido, en esta normativa se establecerá, que esta instancia formará parte de la estructura del Ministerio de Gobierno, toda vez que de acuerdo a la norma suprema y al Decreto Supremo N° 29894 de 7 de febrero de 2009, es el ente jerárquico en el ámbito migratorio; asimismo, se dispondrán parámetros de resolución en el marco del debido proceso, establecido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional y de la normativa internacional respecto a dicho principio y a los derechos humanos de los migrantes. VII INDICE PAG. INTRODUCCION VIII CAPITULO I ASPECTO GENERALES 1.1 ANTECEDENTES 1 1.2 ESTADO DEL ARTE 2 1.3 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 7 1.3.1 Situación Problemática 7 1.3.2 Situación Proyectada 8 1.3.3 Pregunta de Investigación 9 1.4 OBJETO DE ESTUDIO 9 1.4.1 Delimitación Temática 9 1.4.2 Delimitación Temporal 9 1.4.3 Delimitación Espacial 10 1.5 OBJETIVOS 10 1.5.1 Objetivo General 10 1.5.2 Objetivos Específicos 10 1.6 JUSTIFICACION 11 1.6.1 Práctica 11 1.6.2 Social 12 1.7. DISEÑO METODOLOGICO 12 1.7.1 Operacionalización de variables 13 1.7.2 Descripción metodológica 18 1.7.2.1 Objetivo Específico 1 18 1.7.2.2 Objetivo Específico 2 18 VIII 1.7.2.3 Objetivo Específico 3 18 1.7.2.4 Objetivo Específico 4 19 CAPITULO II MARCO TEORICO 2.1. ANTECEDENTES DEL TEMA DE TESIS 20 2.1.1 Historia de la Dirección General de Migración respecto a la Resolución de sus Recursos Jerárquicos 20 2.2 POSTURA FILOSOFICA 26 2.3. DOCTRINA SOBRE EL TEMA DE LA TESIS 28 2.3.1 Derecho Administrativo Sancionador 28 2.3.2 Procedimiento Administrativo Sancionador 37 2.3.3 Recurso Jerárquico 42 2.3.4 Desconcentración Administrativa 46 2.4 TEORIAS JURIDICAS Y LOS ESTANDARES INTERNACIONALES 48 2.4.1 Sistema Interamericano de Derechos Humanos 48 2.4.2 Consejo de Europa/Tribunal Europeo de Derechos Humanos 52 2.5 NORMAS NACIONALES QUE RESPALDEN LA PROPUESTA 54 2.6 DESARROLLO DE ENTENDIMIENTO SOBRE EL DERECHO DE EXTRANJERIA 57 2.7 DIRECCION GENERAL DE MIGRACION 60 2.8 DERECHO COMPARADO 65 2.8.1 Argentina 66 2.8.2 México 67 2.8.3 España 70 2.8.4 CUADRO COMPARATIVO 71 IX 2.9 CASUISTICA 74 2.9.1 Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico MG No. 014/2019 de 29 de agosto de 2019 74 2.9.2 Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico MG No. 012/2020 de 30 de noviembre de 2020 76 CAPITULO II RESULTADOS O DIAGNOSTICO 3.1 ANALISIS DE LAS RESOLUCIONES DE RECURSO JERARQUICO 79 3.2 CLASIFICACION DE LAS RESOLUCIONES DE RECURSO JERARQUICO 89 3.3. ANALISIS JURIDICO RESPECTO AL DEBIDO PROCESO 91 3.4 ANALISIS SOBRE EL DERECHO COMPARADO 98 CONCLUSIONES 101 RECOMENDACIONES 102 CAPITULO IV PROPUESTA 103 Bibliografía 112 X INSTANCIA JERARQUICA ESPECIALIZADA EN PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS DE LA DIRECCION GENERAL DE MIGRACION INTRODUCCION De acuerdo al Decreto Supremo N° 29894 de 07 de febrero de 2009, el Ministerio de Gobierno tiene como facultad, resolver en última instancia todo asunto administrativo que corresponda al mismo, es decir fungir como autoridad jerárquica, y de acuerdo a su estructura tiene bajo su dependencia a tres viceministerios y cuatro direcciones generales, entre las que se encuentra la Dirección General de Migración.1 En ese entendido, la Dirección General de Asuntos Jurídicos, es la repartición de dicho Ministerio, facultada para resolver los recursos jerárquicos de su competencia2; sin embargo, siendo que los procedimientos administrativos sancionatorios iniciados por la autoridad migratoria contra personas extranjeras o personas jurídicas que tengan relación con el movimiento migratorio, conllevan a medidas de expulsión en el caso de ciudadanos extranjeros y afectación en el patrimonio de las personas jurídicas, es menester que se aplique el debido proceso a momento de fundamentar las resoluciones de recurso jerárquico. Considerando que, este principio se encuentra reconocido en la Constitución Política del Estado y en esferas internacionales, donde se ha desarrollado la aplicación del mismo en el caso de migrantes y los derechos humanos que deben respetarse a momento de imponer sanciones. En ese contexto, la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Gobierno al resolver recursos jerárquicos de diversa índole, carecería de un conocimiento especializado en materia de sanciones migratorias, puesto que este ámbito no solamente contempla a la Ley N° 370 de 8 de mayo de 2013 y su Reglamento, sino también a estándares internacionales que se han pronunciado respecto a los derechos humanos de los migrantes, observándose en este punto que, Bolivia es un Estado Parte de la Convención Americana3, debiendo por tanto considerar y aplicar estas decisiones. 1 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (07 de febrero de 2009). Decreto Supremo Nº 29894. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ds%2029894 2 Ministerio de Gobierno. (2021). Manual de Organización y Funciones (MOF). https://www.mingobierno.gob.bo/sites/default/files/2021- 06/MANUAL%20DE%20ORGANIZACI%C3%93N%20DE%20FUNCIONES%202021%20%28MOF%29%20Y%20NUEVA% 20ESTRUCTURA%20ORGANIZACIONAL%20DEL%20MINISTERIO%20DE%20GOBIERNO..pdf 3 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (11 de febrero de 1993). Ley N° 1430. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ley%201430 http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ds%2029894 https://www.mingobierno.gob.bo/sites/default/files/2021-06/MANUAL%20DE%20ORGANIZACI%C3%93N%20DE%20FUNCIONES%202021%20%28MOF%29%20Y%20NUEVA%20ESTRUCTURA%20ORGANIZACIONAL%20DEL%20MINISTERIO%20DE%20GOBIERNO..pdf https://www.mingobierno.gob.bo/sites/default/files/2021-06/MANUAL%20DE%20ORGANIZACI%C3%93N%20DE%20FUNCIONES%202021%20%28MOF%29%20Y%20NUEVA%20ESTRUCTURA%20ORGANIZACIONAL%20DEL%20MINISTERIO%20DE%20GOBIERNO..pdf https://www.mingobierno.gob.bo/sites/default/files/2021-06/MANUAL%20DE%20ORGANIZACI%C3%93N%20DE%20FUNCIONES%202021%20%28MOF%29%20Y%20NUEVA%20ESTRUCTURA%20ORGANIZACIONAL%20DEL%20MINISTERIO%20DE%20GOBIERNO..pdf http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ley%201430 XI Con la presente tesis, se busca evidenciar si el ente jerárquico a momento de resolver los recursos jerárquicos en los procedimientos administrativos sancionatorios, aplica dichos lineamientos y existe por ende una protección de los derechos de los administrados. En ese entendido, mediante una fundamentación teórica y práctica, se sustentará la propuesta de una instancia jerárquica especializada, a través de un instrumento legal que permita la resolución de dichos recursos, en el marco del debido proceso y respeto de los derechos de los administrados. En tal sentido, se desarrollarán las bases teóricas y normativas respecto a la instancia del recurso jerárquico en la autoridad migratoria, sus procedimientos administrativos sancionatorios, la aplicación del debido proceso en el marco de la normativa interna y la normativa internacional; así también, los derechos humanos de los migrantes a considerarse a momento de la expulsión. En el marco de este fundamento, se efectuará un análisis jurídico de fondo respecto a las resoluciones de recurso jerárquico emitidas por el Ministerio de Gobierno y se procederá a comparar con otras legislaciones, a fin de conocer el nivel de protección que se otorga a los administrados en el ámbito de sanciones migratorias. Para de esta manera, proponer una instancia jerárquica especializada en estos procedimientos, estableciendo las bases normativas que permitan la resolución de los recursos jerárquicos, en cumplimiento a dicha normativa y con la finalidad de proteger los derechos de los administrados. 1 CAPITULO I ASPECTOS GENERALES 1.1 ANTECEDENTES La Dirección General de Migración, tiene como órgano jerárquico de resolución de recursos en esa instancia al Ministerio de Gobierno4 a través de su Dirección General de Asuntos Jurídicos, considerando que la autoridad migratoria es una entidad de naturaleza desconcentrada, de acuerdo a la disposición legal contenida en el artículo 7 parágrafo I de la Ley N° 370 de 8 de mayo de 2013.5 En tal sentido, se observa que el Ministerio de Gobierno, de conformidad al artículo 33 parágrafo II del Decreto Supremo N° 29894 de 07 de febrero de 2009, aglutina en su estructura organizativa a otras direcciones generales y funge como autoridad jerárquica sobre las mismas6; ante tal situación, la Dirección General de Asuntos Jurídicos, la cual es la repartición que resuelve los recursos jerárquicos en las materias de competencia del Ministerio de Gobierno7, no ostentaría un conocimiento especializado en materia de sanciones migratorias, a momento de tomar conocimiento sobre los casos de personas naturales y jurídicas que presenten sus recursos jerárquicos sobre decisiones asumidas por la autoridad migratoria, en etapa del recurso de revocatoria; puesto que, debe considerarse que el ámbito migratorio no solo involucra el cumplimiento de la Ley N°370 de 8 de mayo de 2013 y su Reglamento, sino también derechos humanos de los migrantes que están reconocidos en esferas internacionales, los cuales tienen aplicación preferente de acuerdo al artículo 410 Parágrafo II de la Constitución Política del Estado8, lo cual implica que se cumpla con la garantía constitucional del debido proceso en este 4 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (07 de febrero de 2009). Decreto Supremo Nº 29894. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ds%2029894 5 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (8 de mayo de 2013). Ley N° 370. Departamento de Comunicación – Dirección General de Migración. 6 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (07 de febrero de 2009). Decreto Supremo Nº 29894. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ds%2029894 7 Ministerio de Gobierno. (2021). Manual de Organización y Funciones (MOF). https://www.mingobierno.gob.bo/sites/default/files/2021- 06/MANUAL%20DE%20ORGANIZACI%C3%93N%20DE%20FUNCIONES%202021%20%28MOF%29%20Y%20NUEVA% 20ESTRUCTURA%20ORGANIZACIONAL%20DEL%20MINISTERIO%20DE%20GOBIERNO..pdf 8 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (07 de febrero de 2009). Constitución Política del Estado. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/edicions/view/CPE_2009 http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ds%2029894 http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ds%2029894 https://www.mingobierno.gob.bo/sites/default/files/2021-06/MANUAL%20DE%20ORGANIZACI%C3%93N%20DE%20FUNCIONES%202021%20%28MOF%29%20Y%20NUEVA%20ESTRUCTURA%20ORGANIZACIONAL%20DEL%20MINISTERIO%20DE%20GOBIERNO..pdf https://www.mingobierno.gob.bo/sites/default/files/2021-06/MANUAL%20DE%20ORGANIZACI%C3%93N%20DE%20FUNCIONES%202021%20%28MOF%29%20Y%20NUEVA%20ESTRUCTURA%20ORGANIZACIONAL%20DEL%20MINISTERIO%20DE%20GOBIERNO..pdf https://www.mingobierno.gob.bo/sites/default/files/2021-06/MANUAL%20DE%20ORGANIZACI%C3%93N%20DE%20FUNCIONES%202021%20%28MOF%29%20Y%20NUEVA%20ESTRUCTURA%20ORGANIZACIONAL%20DEL%20MINISTERIO%20DE%20GOBIERNO..pdf http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/edicions/view/CPE_2009 2 tipo de procedimientos administrativos sancionatorios, en el marco de lo establecido en la norma suprema, normativa migratoria y jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional. 1.2 ESTADO DEL ARTE Considerando que actualmente bajo el articulo 14 parágrafo I numeral 6 del Decreto Supremo N° 29894 de 07 de febrero de 2009, el Ministerio de Gobierno tiene como atribución, resolver en última instancia los asuntos que dependan del mismo, siendo una de las direcciones que dependen de dicho ministerio la Dirección General de Migración; es menester referir la importancia que representa la resolución de los recursos jerárquicos en el ámbito de sanciones migratorias, a través de la afirmación que realiza González, sobre dicho aspecto: La LBPA establece diversos recursos que, por aplicación general, se utilizan en el procedimiento migratorio. Así, los recursos contenidos en la ley son los de reposición, jerárquico, aclaración y revisión. Estos recursos pueden ser interpuestos por el interesado ante la Institución correspondiente y según lo preceptuado en dicha ley. Entre los cuatro recursos previamente citados quizás el más relevante, desde un punto de vista práctico, es el recurso jerárquico, el cual se interpone directamente ante el superior de la autoridad que dictó la resolución. La relevancia radica en que al someterse la decisión a un superior se puede tener una mayor certeza de cuál es la postura del gobierno de turno respecto a determinados asuntos y esto finalmente uniforma las decisiones de aquellas autoridades de rango inferior. Por ejemplo, en el caso de un decreto de expulsión emitido por el Intendente de la Región Metropolitana el encargado de resolver un eventual recurso jerárquico es el Subsecretario del Interior, quien es el encargado de velar por la seguridad interna del país (2018.p.60).9 En tal sentido, evidenciándose la relevancia que tiene la instancia jerárquica dentro de la etapa de impugnación, se hace más evidente la necesidad de contar con resoluciones que contengan una fundamentación jurídica sólida, puesto que esta se traducirá en un precedente administrativo que otorgará uniformidad a las decisiones en casos análogos; en esta misma línea 9 González, J. (2018). El debido proceso en el procedimiento administrativo Migratorio [Tesis de grado, Universidad de Chile]. Repositorio Institucional UCHILE http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/153350/El-debido- proceso-en-el-procedimiento-administrativo-migratorio.pdf?sequence=1 http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/153350/El-debido-proceso-en-el-procedimiento-administrativo-migratorio.pdf?sequence=1 http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/153350/El-debido-proceso-en-el-procedimiento-administrativo-migratorio.pdf?sequence=1 3 y poniendo de manifiesto la protección de derechos de los administrados, Benavides y Ospina (2012) señalan que: “Los recursos administrativos se justifican en la medida en que cumplen efectivamente sus objetivos múltiples, esto es, que gracias a ellos la administración realice un control interno de sus decisiones y proteja los derechos de los administrados, permitiéndoles defenderse…” (p.33)10; pudiendo observarse que al resolverse los recursos no solo se busca uniformar las decisiones, sino también que a partir de ellas se respeten los derechos de los administrados, otorgando de esta manera seguridad jurídica. Continuando con la exposición de argumentos que explican la relevancia de la resolución de recursos, se observa que Marienhoff (1965), afirma que la decisión de un recurso administrativo constituye un acto administrativo de substancia jurisdiccional, en el entendido de que tanto en la actividad de la Administración Pública como en la actividad de la justicia existe un acto jurisdiccional, toda vez que la Administración Pública a momento de resolver un recurso administrativo declara cual es el derecho en el caso concreto, dándole una preeminencia al recurso jerárquico, al referir que este se constituye en una garantía de carácter jurisdiccional.11 En ese contexto, Bielsa indica las facultades con las que cuenta la instancia jerárquica: “el poder jerárquico implica para los órganos superiores las atribuciones siguientes: a) examinar dichos actos; b) modificar y sustituir esos actos por otros más convenientes; c) suspender su ejecución y revocarlos” (Citado en Davis.1960, p.411).12 Evidenciándose que, las autoridades jerárquicas que resuelven estos recursos, tienen una labor fundamental, toda vez que de sus resoluciones dependerá el criterio bajo el cual la instancia de revocatoria deberá resolverá los casos sujetos a impugnación y al mismo tiempo, definirá la situación del administrado, que dentro el ámbito de sanciones migratorias, en el caso de ciudadanos extranjeros, puede ser desde la revocación de la salida obligatoria hasta la expulsión del país; y en el caso de personas jurídicas que tiene relación con el movimiento migratorio, desde la revocación de la multa hasta la confirmación de la misma. 10 Benavides, J. y Ospina A. (2012). La justificación de los recursos administrativos. Revista Derecho del Estado, (29), 73-105. 11 Marienhoff, M. (nd). Tratado de Derecho Administrativo. (Vol. I). https://www.academia.edu/download/56390608/libro_Tratado-de-Derecho-Administrativo-Miguel-Marienhoff- Tomo-I.pdf 12 Davis, J. (1960). Curso de Derecho Administrativo. Letras. https://www.academia.edu/download/56390608/libro_Tratado-de-Derecho-Administrativo-Miguel-Marienhoff-Tomo-I.pdf https://www.academia.edu/download/56390608/libro_Tratado-de-Derecho-Administrativo-Miguel-Marienhoff-Tomo-I.pdf 4 En ese entendido, considerando que la Resolución de Salida Obligatoria, resulta ser la sanción administrativa migratoria más gravosa para el ciudadano extranjero, se debe poner especial atención en el razonamiento expuesto por Molina: De esta forma, la necesidad de estudiar los límites con que cuenta el Estado para disponer la expulsión de una persona resulta ser un asunto de primordial importancia, toda vez que dicha medida, […], constituye una afectación a la libertad de circulación de que goza cualquier individuo. Al mismo tiempo, tales límites, […], permiten evaluar la legalidad y legitimidad de la actuación estatal, transformándose en verdaderos criterios de control, que no solo encuentran su fuente en el derecho nacional, sino que, y de forma muy especial, en el derecho internacional de los derechos humanos (2019, pp.295-296).13 Bajo este contexto, se observa que la decisión que vaya a asumir el superior jerárquico traspasara a esferas internacionales, debiendo poner especial atención en el debido procedimiento que se debe efectuar a momento de emitir una decisión, considerando lo que sostiene Del Pozo en este punto: “Cuando hablamos de debido proceso y debido procedimiento, se puede deducir que mientras el primero es la fuente, el segundo se deriva de dicho principio constitucional que exporta su contenido para aplicarlos en sede administrativa” (2020, p.47).14 Observándose, que se debe velar por el cumplimiento de derechos, garantías constitucionales y con el artículo 410 parágrafo II dispuesto en la Constitución Política del Estado, respecto al bloque de constitucionalidad, en el entendido de que los tratados de derechos humanos tienen una aplicación preferente. Por esta razón, de acuerdo a lo referido por Molina (2019), la imposición de una medida de expulsión debe contener una debida fundamentación y justificación, puesto que de lo contario se estaría frente a una arbitrariedad; considerando que a través de las potestades discrecionales de las cuales goza la Administración Pública, puede adoptar decisiones adecuadas, por el 13 Molina, D. (2020). La medida de expulsión administrativa de extranjeros en el derecho chileno: límites materiales y formales. Estudios de Derecho, 77 (169), 293-321. 14 Del Pozo, I. (2020). La vulneración a la garantía del debido proceso en la imposición de sanciones de carácter migratorio. [Tesis de maestría, Universidad Regional Autónoma de Los Andes]. Repositorio Institucional UNIANDES. https://dspace.uniandes.edu.ec/bitstream/123456789/11646/1/TUAEXCOMMCO003-2020.pdf https://dspace.uniandes.edu.ec/bitstream/123456789/11646/1/TUAEXCOMMCO003-2020.pdf 5 enfoque de derechos humanos que se da en materia migratoria.15 Apoyando esta noción, José Martínez de Pisón: […] la negación e, incluso, restricción de derechos a los extranjeros vulnera directamente una de las premisas básicas de la modernidad y, por tanto, de la cultura occidental: la universalización de los derechos. Si creemos que los derechos humanos son universales y deben ser generalizables a todos, debemos, pues, defender los derechos de todos, incluidos, los extranjeros. Por ello, los límites a su pleno reconocimiento y efectiva realización ponen a prueba nuestras convicciones democráticas y, […], las categorías jurídico-políticas de la tradición occidental (Citado en Muñoz. 2009, pp. 5-6).16 Por tal motivo, habiendo dimensionado la importancia que tiene la autoridad jerárquica dentro del procedimiento administrativo sancionador, es necesario que se analice la pertinencia de contar con una instancia jerárquica especializada en el tratamiento de sanciones administrativas migratorias. TITULO DEL DOCUMENTO AUTOR AÑO PUBLICACION TIPO CONCLUSIONES El debido proceso en el procedimiento administrativo Migratorio Joaquín González Planzer 2018 Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales En el derecho migratorio el debido procedimiento tiene una gran importancia, puesto que es un área del derecho administrativo en donde la libertad del individuo está siendo evaluada, por tal motivo, este procedimiento debe cumplir con estándares altos, siendo más garantista con el administrado. 15 Molina, D. (2020). La medida de expulsión administrativa de extranjeros en el derecho chileno: límites materiales y formales. Estudios de Derecho, 77 (169), 293-321. 16 Muñoz, J. (2009). Derechos Humanos, migraciones y ciudadanía universal. Diálogos Migrantes, (2), 5-6. 6 La justificación de los recursos administrativos José Luis Benavides y Andrés Fernando Ospina Garzón 2012 Revista Derecho del Estado N° 29 Los recursos administrativos justifican su existencia cuando cumplen sus objetivos, esto quiere decir, cuando la Administración Pública puede realizar a través de ellos, un control interno respecto a las decisiones que emite y cuando proteja los derechos de los administrados, en cuanto al derecho a la defensa. Tratado de Derecho Administrativo Vol. I Miguel Marienhoff Nd Libro electrónico La decisión de un recurso administrativo es equiparada a un acto jurisdiccional, toda vez que la Administración Pública declara un derecho. Curso de Derecho Administrativo Julio Alberto Davis 1960 Libro Las potestades de los jerarcas de la Administración, a través del recurso jerárquico, conforman uno de los medios más eficaces para obtener actos administrativos adecuados a los requisitos de legalidad y legitimidad. La medida de expulsión administrativa de extranjeros en el derecho chileno: límites materiales y formales Diego Andrés Molina Conzué 2020 Artículo de reflexión Revista Estudios de Derecho N° 169 Existen límites comunes a todo acto administrativo, a los que pueden añadirse, aquellos comunes al derecho administrativo sancionador. Sin embargo, atendiendo la especificidad del contexto en el que se 7 encuentra inserta la medida de expulsión, existen límites específicos, provenientes tanto del derecho constitucional, como del derecho internacional de los derechos humanos. La vulneración a la garantía del debido proceso en la imposición de sanciones de carácter migratorio Del Pozo Fuentes Iván Gabriel 2020 Proyecto de examen complexivo previo a la obtención del grado académico de Magister en Derecho Constitucional El debido procedimiento administrativo se deriva del principio constitucional del debido proceso, por tal razón, debe ser aplicado en sede administrativa; en tal sentido siendo que la resolución puede ser de carácter sancionador, este principio debe ser considerado en su acepción más amplia posible. Derechos Humanos, migraciones y ciudadanía universal Jairo Muñoz M. 2009 Articulo Revista “Diálogos Migrantes”, N°2 El análisis entorno a la ciudadanía y los derechos humanos, sólo es fructífero y satisfactorio si se tiene como horizonte la universalidad e integralidad de los derechos para construir ciudadanos más allá de las fronteras y si se facilitan estrategias para hacer de los ciudadanos sujetos de derechos, sin importar su nacionalidad. 8 1.3 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 1.3.1 SITUACION PROBLEMÁTICA Actualmente los recursos jerárquicos dentro de los procedimientos administrativos sancionatorios presentados por personas naturales y jurídicas ante la Dirección General de Migración, son resueltos por el Ministerio de Gobierno17, a través de su Dirección General de Asuntos Jurídicos, cabeza de sector de la institución; situación que genera indefensión en los administrados, puesto que dicho Ministerio no tiene conocimiento especializado en materia de sanciones migratorias, considerando que esta rama del derecho aplica la Ley Nº 370 de 8 de mayo de 2013 y el Decreto Supremo Nº 1923 de 12 de marzo de 2014, como normativa especial. Asimismo, en la gestión 2019 la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Gobierno ante la falta de conocimiento en el área, instruyó a la Unidad de Asuntos Jurídicos de la Dirección General de Migración que a momento de remitir los recursos jerárquicos, se realice un informe, donde se detalle de qué manera debían resolver los recursos, debiendo remitir vía correo electrónico las resoluciones de recurso de revocatoria emitidas en los casos que habían sido impugnados por el recurso jerárquico. Estos informes están adheridos en las carpetas de procedimientos administrativos sancionatorios de la gestión 2019 de la Unidad de Asuntos Jurídicos, los cuales actualmente se encuentran en Archivo Central de la Dirección General de Migración; y de igual manera, los números de dichos informes, se encuentran consignados en los correlativos del Libro de Informes de la Gestión 2019 de la Unidad de Asuntos Jurídicos. Observándose de dicho accionar que las resoluciones carecen de análisis de fondo, es decir de una fundamentación jurídica, en cuanto a la aplicación de la normativa administrativa migratoria vigente y la decisión arribada por el ente jerárquico no es imparcial, al depender de la instancia de recurso de revocatoria para resolver los recursos. De tal manera, que el recurso jerárquico esta desprovisto de los principios rectores de la Ley Nº 2341 de 23 de abril de 200218 que deben regir para que este sea efectivamente resuelto, siendo menester otorgar la garantía del debido proceso a los administrados. Asimismo, el proceso contencioso administrativo que es procedente una vez concluida la impugnación en sede administrativa, no tiene una aplicación efectiva por parte de los 17 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (07 de febrero de 2009). Decreto Supremo Nº 29894. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ds%2029894 18 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (23 de abril de 2002). Ley N° 2341 http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ley%202341 http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ds%2029894 http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ley%202341 9 administrados y profesionales abogados, puesto que existe un desconocimiento en cuanto a su aplicación; por esta razón, no es un medio efectivo en materia migratoria, siendo por tanto, imperativo que se cuente con una autoridad jerárquica que resuelva de manera efectiva los recursos jerárquicos. 1.3.2 SITUACION PROYECTADA El conocimiento especializado de una instancia jerárquica en la resolución de los recursos jerárquicos de los procedimientos administrativos sancionatorios de la Dirección General de Migración, será de una utilidad invaluable, ya que las resoluciones jerárquicas contaran con la debida fundamentación jurídica, coadyuvando de esta manera con la aplicación de la normativa migratoria de manera efectiva, buscando las debilidades, vacíos e incluso la incorrecta aplicación de la misma, velando por el respeto de los derechos al debido proceso en aplicación de la normativa migratoria y los estándares internacionales respecto a los derechos de los migrantes, cuando en la etapa de recurso de revocatoria estos sean vulnerados. En tal sentido, una instancia jerárquica especializada en el ámbito de sanciones migratorias implica que exista imparcialidad a momento de resolver los referidos procedimientos, cumpliéndose el principio de imparcialidad dispuesto en la Ley Nº 2341 de 23 de abril de 200219, toda vez que la Dirección General de Migración solamente cumplirá la función de resolver el recurso de revocatoria sin interferir ni direccionar la resolución del caso en etapa de recurso jerárquico. 1.3.3 PREGUNTA DE INVESTIGACION ¿De qué manera una Instancia Jerárquica especializada en procedimientos administrativos sancionatorios de la Dirección General de Migración puede otorgar mayor garantía a los derechos de los administrados? 1.4 OBJETO DE ESTUDIO 1.4.1 DELIMITACION TEMATICA.- El presente trabajo de investigación corresponde al área del Derecho en su clasificación como Derecho Público, del cual emerge el Derecho Administrativo, en su subespecialidad del Derecho Migratorio, puesto que se propone 19 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (23 de abril de 2002). Ley N° 2341 http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ley%202341 http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ley%202341 10 crear una instancia jerárquica especializada en el tratamiento de sanciones administrativas migratorias. 1.4.2 DELIMITACION TEMPORAL.- El presente trabajo de investigación tendrá como periodo de tiempo desde la gestión 2011 hasta la gestión 2021, considerando que anteriormente de acuerdo a la Ley Nº 1493 de 17 de septiembre de 1993 la autoridad migratoria era denominada como Subsecretaria de Migraciones, posterior Servicio Nacional de Migración, y dependía del Ministerio de Gobierno para la resolución de los recursos de última instancia20; y que, actualmente como Dirección General de Migración continua como cabeza del sector el Ministerio de Gobierno, el cual de conformidad al Decreto Supremo Nº 29894 de 07 de febrero de 2009 tiene como atribución, resolver en última instancia los asuntos que dependan del mismo21. 1.4.3 DELIMITACION ESPACIAL.- La investigación será realizada en oficinas de la Dirección General de Migración de la ciudad de La Paz, puesto que los procedimientos administrativos sancionatorios de las Administraciones Departamentales son resueltos por dicha institución; por tal motivo, se analizarán las resoluciones de recurso jerárquico que remite el Ministerio de Gobierno a la Unidad de Asuntos Jurídicos de dicha dirección. 1.5 OBJETIVOS 1.5.1 OBJETIVO GENERAL Proponer una instancia jerárquica especializada, a través de un instrumento legal que permita la resolución de recursos jerárquicos emergentes de los procedimientos administrativos sancionatorios de la Dirección General de Migración a fin de proteger los derechos de los administrados. 1.5.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS ➢ Clasificar las resoluciones jerárquicas, emitidas en los procedimientos administrativos sancionatorios emergentes de sanciones migratorias, emitidas por el Ministerio de Gobierno, en el periodo de 2011- 2021. 20 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (17 de septiembre de 1993). Ley Nº 1493. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ley%201493 21 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (07 de febrero de 2009). Decreto Supremo Nº 29894. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ds%2029894 http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ley%201493 http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ds%2029894 11 ➢ Analizar los principales fundamentos jurídicos referidos a los derechos de los migrantes y de personas jurídicas relacionadas con el movimiento migratorio, a través de los cuales la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Gobierno resuelve los recursos jerárquicos de los procedimientos administrativos sancionatorios de la Dirección General de Migración. ➢ Comparar la normativa administrativa migratoria y procedimientos de Bolivia, Argentina, México y España, en cuanto a la instancia que resuelve los recursos jerárquicos en materia de sanciones migratorias, a objeto de establecer el estándar de mayor protección de derechos de los migrantes y de personas jurídicas relacionadas con el movimiento migratorio. ➢ Proponer las bases normativas para crear una instancia jerárquica especializada en resolver los recursos jerárquicos emergentes de los procedimientos administrativos sancionatorios de la Dirección General de Migración, a fin de proteger los derechos de los administrados. 1.6 JUSTIFICACION 1.6.1 PRACTICA El Ministerio de Gobierno, a través de su Dirección General de Asuntos Jurídicos, es el ente que resuelve los recursos jerárquicos emergentes de los procedimientos administrativos sancionatorios de la Dirección General de Migración, el cual no posee una especialidad en el ámbito de sanciones migratorias, incidiendo este aspecto negativamente en la resolución de dichos recursos, toda vez que al depender otros viceministerios y direcciones de este Ministerio, el mismo debe resolver los recursos jerárquicos que emerjan de los mismos, resultando difícil que los recursos jerárquicos de la Dirección General de Migración puedan ser atendidos con el debido proceso, que establece la Constitución Política del Estado; asimismo, al momento de aplicar la normativa migratoria, es menester que se consideren los convenios internacionales que se emitieron en materia de derechos humanos de los migrantes, siendo necesario que el ente jerárquico tenga conocimiento de dichos aspectos al momento de resolver el recurso. Por tal motivo, es imperativo que en la etapa de recurso jerárquico, al ser la última instancia en la vía administrativa, los aspectos precedentemente mencionados sean considerados a efectos de que la normativa sea aplicada de acuerdo al caso en concreto, a efectos de no vulnerar derechos intrínsecos a los administrados. 12 De igual manera, una instancia jerárquica especializada en el ámbito migratorio no solamente traería beneficio al administrado al proteger el derecho al debido proceso, sino también a la Administración Pública, puesto que coadyuvaría en el análisis dentro del campo de sanciones migratorias, toda vez que el análisis de la norma no solo sería una función exclusiva de la Dirección General de Migración, sino también del ente jerárquico que al tener una especialidad en la materia, podría sugerir la implementación de criterios más flexibles o rigurosos a momento de aplicar la normativa, incluso de crear precedentes administrativos, considerando que por la singularidad de los casos, muchas situaciones no se encuentran contempladas en la Ley Nº 370 de 8 de mayo de 2013 y su Reglamento; por tal motivo, se utilizan criterios de discrecionalidad los cuales se verían más reforzados si emanan de un precedente administrativo generado por la autoridad jerárquica. 1.6.2 SOCIAL La resolución de procedimientos administrativos sancionatorios por una instancia jerárquica especializada, incidirá de manera positiva en la situación actual de los administrados, otorgando mayor seguridad jurídica, al fundamentar debidamente las resoluciones jerárquicas y al brindar un ente con conocimiento especializado en el ámbito de sanciones migratorias, que aplique la normativa analizando la pertinencia de una aplicación rigurosa o flexible, cuando el caso lo amerite; ya que, es importante que se considere que, parte de los administrados en el ámbito migratorio son ciudadanos extranjeros que se encuentran en territorio boliviano, por tanto el tratamiento jurídico que se les otorgue, debe considerar las disposiciones respecto a derechos humanos reconocidos en el ámbito internacional migratorio. Asimismo, también se encuentran como administrados las personas jurídicas que tienen relación con el movimiento migratorio, los cuales se ven afectados patrimonialmente, toda vez que las multas pueden llegar a ser onerosas ante una reincidencia, figura que ni la normativa migratoria ni la Ley Nº 2341 de 23 de abril de 2002 en su carácter de aplicación supletoria contempla, en lo que se refiere a su vigencia; existiendo por tanto, vacíos normativos que afectan negativamente a dichos establecimientos, tornándose importante que el ente superior que resolverá los recursos jerárquicos, emita criterio y lineamiento en ciertos casos. En tal sentido, una instancia jerárquica especializada servirá de manera relevante dentro del ámbito de sanciones migratorias, a efectos de que se cumpla el principio del debido proceso establecido en la norma suprema. 1.7 DISEÑO METODOLOGICO 13 Esta investigación es de carácter jurídico, en el entendido de que se propone una instancia jerárquica especializada en materia de sanciones migratorias, a partir de analizar las resoluciones de recurso jerárquico emitidas por el Ministerio de Gobierno, a través de su Dirección General de Asuntos Jurídicos, que actualmente funge como ente jerárquico de la Dirección General de Migración, bajo un lineamiento jurídico en materia del procedimiento administrativo sancionador; en la perspectiva del debido proceso establecido en la Constitución Política del Estado, decisiones emitidas respecto a derechos humanos de los migrantes y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional. Asimismo, se procederá a comparar normativa migratoria general y procedimental en las legislaciones de Argentina, México, España y Bolivia, a efectos de conocer el estándar de mayor protección de derechos que otorga la instancia jerárquica. Por lo expuesto precedentemente, se utilizara el método cualitativo, en el entendido de que se analizara el contenido de las resoluciones jerárquicas emitidas por el ente jerárquico, a efectos de observar el razonamiento, fundamentación y los efectos jurídicos de ello, permitiendo de esta manera un análisis sobre la aplicación de las sanciones en las infracciones migratorias y el principio constitucional del debido proceso. 1.7.1 OPERACIONALIZACION DE VARIABLES OBJETIVO GENERAL.- Proponer una instancia jerárquica especializada, a través de un instrumento legal que permita la resolución de recursos jerárquicos emergentes de los procedimientos administrativos sancionatorios de la Dirección General de Migración a fin de proteger los derechos de los administrados. OBJETIVOS ESPECÍFICOS VARIABLE DEFINICION CONCEPTUAL DIMENSI ONES INDICADOR ES INSTRUMENT OS/ TECNICA Clasificar las resoluciones jerárquicas, emitidas en los procedimientos administrativos sancionatorios emergentes de sanciones migratorias, emitidas por el Ministerio de Resolucion es jerárquicas emitidas por el Ministerio de Gobierno Decisión general o especial de una autoridad administrativa, en ejercicio de sus propias funciones, y que se refiere a derechos, deberes a intereses de las Dimensión teórica Dimensión normativa Tipos de teorías de derecho administrativ o Base normativa señalada para la resolución Ficha bibliográfica/R evisión bibliográfica Ficha normativa/Revi sión normativa 14 Gobierno, en el periodo de 2011- 2021. entidades administrativas o de los particulares respecto a ellas. Bielsa (Pablo Dermizaky Derecho Administrativo Pág. 103)22 Analizar los principales fundamentos jurídicos referidos a los derechos de los migrantes y de personas jurídicas relacionadas con el movimiento migratorio, a través de los cuales la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Gobierno resuelve los recursos jerárquicos de los procedimientos administrativos sancionatorios de la Dirección General de Migración. Fundament os jurídicos de la resolución del recurso jerárquico El recurso jerárquico es el que plantea un particular contra un acto administrativo ilegal que lesiona uno o más de sus derechos o intereses legítimos, ante el superior jerárquico, persiguiendo la revocación o modificación de la decisión impugnada. (Julio Alberto Davis Curso de Derecho Administrativo Págs. 411- 412)23 Dimensión teórica Dimensión jurídica Tipo de teorías de derecho administrativ o Tipo de normas citadas Figuras normativas vulneradas Ficha bibliográfica/R evisión bibliográfica Ficha técnica/Análisi s de contenido Cuadro/Sistem atización Procedimie ntos administrati vos El procedimiento sancionador es un mecanismo por el cual se Dimensión teórica Tipo de teorías de derecho administrativ Ficha bibliográfica/R evisión bibliográfica 22 Dermizaky, P. (2006). Derecho Administrativo. Editora J. V. 23 Davis, J. (1960). Curso de Derecho Administrativo. Letras. 15 sancionatori os permite al órgano con capacidad y competencia sancionadora, comprobar que efectivamente se ha cometido alguna infracción administrativa y a su vez garantiza al presunto infractor el ejercicio del derecho de defensa, pudiendo alegar y probar lo que crea que es más favorable para él. (Walker San Miguel Derecho Administrativo Sancionador en Bolivia Págs. 88-89)24 Dimensión normativa Dimensión jurídica o sancionador Base normativa establecida para los procedimient os administrativ os sancionatorio s Principios que regulan al derecho administrativ o sancionador Principios sancionadore s vulnerados Ficha técnica/Revisió n normativa Ficha normativa/Revi sión normativa Cuadro/Sistem atización Comparar la normativa administrativa migratoria y procedimientos de Bolivia, Argentina, México y España, en cuanto a la instancia que resuelve los recursos jerárquicos en Normativa administrati va migratoria Denominase así la significación lógica creada según ciertos procedimientos instituidos por una comunidad jurídica y que, como manifestación unificada de la voluntad de esta, formalmente Dimensión normativa Principios del Derecho Administrativ o considerados en al ámbito migratorio boliviano, argentino, mexicano y español. Estructura organizativa Ficha normativa/Revi sión normativa 24 San Miguel, W. (2005). Derecho Administrativo Sancionador en Bolivia. Plural. 16 materia migratoria, a objeto de establecer el estándar de mayor protección de derechos de los migrantes y de personas jurídicas relacionadas con el movimiento migratorio. expresada a través de sus órganos e instancias productoras, regula la conducta humana en un tiempo y un lugar definidos, prescribiendo a los individuos deberes, facultades y sanciones coactivas. (Manuel Ossorio Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales Pág. 649)25 Dimensión jurídica para la resolución de recursos jerárquicos Diferencias y similitudes en su ente jerárquico Ficha normativa/Revi sión normativa Cuadro/Sistem atización Instancia que resuelve recursos jerárquicos La competencia de grado surge del nivel en que se encuentra un órgano o autoridad, con referencia a otros; dentro de la misma actividad. Lo cual supone un grado de relación de subordinación y dependencia entre órganos que realizan la misma actividad, Dimensión teórica Dimensión normativa Tipo de teorías de Derecho Administrativ o Principios que regulan a la instancia jerárquica Normativa que regula a la instancia jerárquica Ficha bibliográfica/R evisión bibliográfica Ficha bibliográfica/R evisión bibliográfica Ficha normativa/ Revisión normativa 25 Ossorio, M. (2004). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Heliasta. 17 relación que constituye la jerarquía. (Pablo Dermizaky Derecho Administrativo Pág. 70)26 Proponer las bases normativas para crear una instancia jerárquica especializada en resolver los recursos jerárquicos emergentes de los procedimientos administrativos sancionatorios de la Dirección General de Migración, a fin de proteger los derechos administrados. Fundament ación jurídica. La fundamentación es una exigencia contenida dentro del debido proceso, siendo que una decisión es arbitraria cuando carece de razones, es antojadiza o producto de conocimientos insuficientes que no pueden sostener un mínimo análisis jurídico legal; al contrario, la decisión tiene fundamento en la medida en que se afirmen circunstancias de hecho y de derecho, sustentada en pruebas y normas aplicables que visualicen la base sobre la Dimensión teórica Dimensión jurisprude ncial Dimensión normativa Lineamientos de la Corte Interamerica na de Derechos Humanos Jurisprudenci a referida a la fundamentaci ón en el ámbito administrativ o Principios que regulan a la debida fundamentaci ón en las resoluciones Ficha bibliográfica/R evisión bibliográfica Ficha normativa/ Revisión normativa Ficha normativa/ Revisión normativa 26 Dermizaky, P. (2006). Derecho Administrativo. Editora J. V. 18 cual se apoya la decisión; estas afirmaciones no pueden ser frases trilladas o rutinarias, sino razones coherentes y claras referidas al caso concreto. (Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0558/2016-S2 de 27 de mayo de 2016)27 1.7.2 DECRIPCION METODOLOGICA 1.7.2.1 OBJETIVO ESPECIFICO 1 Clasificar las resoluciones jerárquicas, emitidas en los procedimientos administrativos sancionatorios emergentes de sanciones migratorias, emitidas por el Ministerio de Gobierno, en el periodo de 2011- 2021. Para alcanzar este objetivo, se establecerá las resoluciones jerárquicas de los periodos de 2011- 2013 y 2014- 2021 emitidas por el Ministerio de Gobierno, a través de su Dirección General de Asuntos Jurídicos, como ente jerárquico de la Dirección General de Migración, considerando la modificación en la normativa migratoria en la gestión 2014, la cual tuvo incidencia en los procedimientos administrativos sancionatorios, a través de la revisión de las carpetas archivadas de dichos procedimientos correspondientes a los periodos señalados. 1.7.2.2 OBJETIVO ESPECIFICO 2 Analizar los principales fundamentos jurídicos referidos a los derechos de los migrantes y de personas jurídicas relacionadas con el movimiento migratorio, a través de los cuales la 27 Tribunal Constitucional Plurinacional. Sala Segunda. Sentencia Constitucional Plurinacional N°0558/2016-S2 de 27 de mayo de 2016. https://jurisprudenciaconstitucional.com/resolucion/7994-sentencia-constitucional- plurinacional-0558-2016-s2 https://jurisprudenciaconstitucional.com/resolucion/7994-sentencia-constitucional-plurinacional-0558-2016-s2 https://jurisprudenciaconstitucional.com/resolucion/7994-sentencia-constitucional-plurinacional-0558-2016-s2 19 Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Gobierno, resuelve los recursos jerárquicos de los procedimientos administrativos sancionatorios de la Dirección General de Migración. A efectos de cumplir con este objetivo, se efectuara un análisis de contenido de los principales fundamentos jurídicos expuestos en las Resoluciones de Recurso Jerárquico, a fin de establecer el estándar del debido proceso aplicado en dichas decisiones. 1.7.2.3 OBJETIVO ESPECIFICO 3 Comparar la normativa administrativa migratoria y procedimientos de Bolivia, Argentina, México y España, en cuanto a la instancia que resuelve los recursos jerárquicos en materia de sanciones migratorias, a objeto de establecer el estándar de mayor protección de derechos de los migrantes y de personas jurídicas relacionadas con el movimiento migratorio. A fin de alcanzar este objetivo, se realizara una comparación de la normativa administrativa migratoria y sus procedimientos aplicados en los procedimientos administrativos sancionatorios; así como de la instancia jerárquica migratoria, de los países señalados precedentemente. 1.7.2.4 OBJETIVO ESPECIFICO 4 Proponer las bases normativas para crear una instancia jerárquica especializada en resolver los recursos jerárquicos emergentes de los procedimientos administrativos sancionatorios de la Dirección General de Migración, a fin de proteger los derechos de los administrados. Para alcanzar este objetivo, se sintetizara los elementos jurídicos procedimentales y de contenido alcanzados en los otros objetivos, hasta proponer una instancia jerárquica especializada. 20 CAPITULO II MARCO TEORICO 2.1 ANTECEDENTES DEL TEMA DE TESIS 2.1.1 HISTORIA DE LA DIRECCION GENERAL DE MIGRACION RESPECTO A LA RESOLUCION DE SUS RECURSOS JERARQUICOS La autoridad migratoria en Bolivia, tiene un escaso desarrollo doctrinario y normativo en lo que se refiere a su ámbito institucional y la resolución de recursos jerárquicos. En ese entendido con la poca alusión normativa respecto a este ámbito, se evidencia que existía un Ministerio de Inmigración, toda vez que a través del Decreto Supremo Nº 28-01-1937, se estableció que este ministerio tenga bajo su dependencia a la Subsección de Extranjería y Pasaportes de Defensa Social, señalando que se seguirá un procedimiento sumarísimo a la persona extranjera, en caso de que incurra en las causales de expulsión.28 Posteriormente, mediante Decreto Supremo Nº 08-11-1940, se establece la formación del Ministerio de Gobierno, Justicia e Inmigración, como uno de los ministerios que atenderá los negocios de la Administración Pública.29 Asimismo, se observa que existió una Dirección General de Inmigración y Coordinación, puesto que se indica que través del Decreto Ley N° 2950 de 30 de enero de 1952 se establecieron sus atribuciones; denotando con ello que, esta repartición se encontraba dentro del Ministerio de Gobierno, Justicia e Inmigración, a objeto de atender los asuntos migratorios.30 Es así que, mediante Decreto Supremo Nº 24423 de 29 de noviembre de 1996, recién se establece en el país un Régimen Legal de Migración bajo la Subsecretaria de Migración, tomando como base a la Ley Nº 1493 de 17 de septiembre de 1993, la cual establece la organización de los ministerios del Poder ejecutivo, bajo el cual se determina el orden jerárquico superior de las autoridades de cada ministerio (Ministro de Estado, Secretario Nacional y Subsecretario).31 En ese contexto, de acuerdo al Decreto Supremo Nº 23660 de 12 de octubre de 1993, se establece 28 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (28 de enero de 1937). Decreto Supremo Nº 28-01-1937. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscarg/extranjeros/page:5 29 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (08 de noviembre de 1940). Decreto Supremo Nº 08-11-1940. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscarg/page:2172 30 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (30 de enero de 1952). Decreto Ley Nº 2950. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscarg/page:1875 31 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (17 de septiembre de 1993). Ley Nº 1493. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ley%201493 http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscarg/extranjeros/page:5 http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscarg/page:2172 http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscarg/page:1875 http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ley%201493 21 que el Ministerio de Gobierno está conformado por dos Secretarias Nacionales (Secretaria Nacional de Régimen Interior y Policía y Secretaria Nacional de Defensa Social) y cinco Subsecretarias (Subsecretaria de Política Interior, Subsecretaria de Migración, Subsecretaria de Régimen Penitenciario, Subsecretaria de Sustancias Controladas y Subsecretaria de Prevención Social); en ese entendido, a través de la Subsecretaria de Migración, se encontraba regulado el ámbito migratorio.32 Los subsecretarios, tal como como se indica en la Ley Nº 1493 de 17 de septiembre de 1993, ejercen en áreas técnicas específicas, las funciones administrativas y operativas asignadas; y que los ministros, tienen como atribución el de resolver en última instancia las cuestiones administrativas que se deduzcan de los actos propios de su competencia; entendiéndose que, en el caso de la Subsecretaria de Migración, los recursos jerárquicos serán resueltos por el Ministerio de Gobierno.33 En tal sentido, el Decreto Supremo Nº 24423 de 29 de noviembre de 1996, además de establecer el Régimen legal de Migración, instituye la estructura orgánica de la Subsecretaria de Migración y sus funciones, denotando que todos los asuntos relacionados con esta materia y las reparticiones encargadas de su planificación regulación y control, estarán sujetos a la autoridad y dependencias del Ministerio de Gobierno.34 Definiendo que, la Subsecretaria de Migración se constituye en el organismo operativo encargado de la administración y regulación de todos los asuntos relacionados con migración, señalando que entre sus funciones está la de conocer y resolver las apelaciones que se interpongan contra las resoluciones o disposiciones de las Direcciones Nacionales o Administraciones Departamentales, sobre expulsiones o permanencias.35 En esa línea, establece que la Dirección Nacional Jurídica, repartición que se encuentra dentro de la estructura de la Subsecretaria de Migración, tendrá a su cargo informar sobre aspectos jurídicos legales, como en las apelaciones que se interpongan contra las Resoluciones 32 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (12 de octubre de 1993). Decreto Supremo Nº 23660. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ds%2023660 33 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (17 de septiembre de 1993). Ley Nº 1493. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ley%201493 34 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (29 de noviembre de 1996). Decreto Supremo Nº 24423. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ds%2024423 35 Ibídem. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ds%2023660 http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ley%201493 http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ds%2024423 22 de expulsión dictadas por la Dirección Nacional de Inspectoría y de Arraigos, debiendo pasarla a Resolución del Subsecretario de Migración.36 Posteriormente, mediante Decreto Supremo Nº 25150 de 4 de septiembre de 1998, cambia la estructura de la autoridad migratoria, toda vez que dicha normativa establece la organización y funcionamiento del Servicio Nacional de Migración, el cual se define como un órgano de derecho público, desconcentrado del Ministerio de Gobierno, con estructura propia y competencia de ámbito nacional, con dependencia directa del Ministro de Gobierno y dependencia funcional del Viceministerio de Régimen Interior y Policía.37 Dicha disposición normativa se encuentra bajo el marco de la Ley Nº 1788 de 16 de septiembre de 1997 y del Decreto Supremo Nº 24855 de 22 de septiembre de 1997, normativa que organiza el Poder Ejecutivo, estableciendo la estructura jerárquica de los ministerios, a través de una estructura central donde se encuentra el Ministro, Viceministro, Director General y los Servicios Nacionales, dentro de este último se encuentra el Director del Servicio Nacional (Dirección) y el Director Distrital (Operativo).38 Dicho esto, los Servicios Nacionales son entendidos como estructuras operativas de los Ministerios, encargados de administrar regímenes específicos, con atribuciones, competencia y estructura de alcance nacional; entre los que se encuentra el Servicio Nacional de Migración. Estos servicios están conformados por un Director de Servicio Nacional, el cual tendrá jerarquía de Director General de Ministerio y dependerá funcionalmente del Viceministerio de su área o directamente del Ministerio en casos en que expresamente este señalado.39 Asimismo, se evidencia que los Servicios Nacionales tienen carácter desconcentrado en los departamentos que corresponda, es por este motivo que, los mismos pueden desconcentrarse en direcciones distritales, cuyos titulares tendrán la responsabilidad de administrar el servicio, en el ámbito distrital de su competencia, bajo las normas emitidas por la Dirección del Servicio Nacional.40 36 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (29 de noviembre de 1996). Decreto Supremo Nº 24423. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ds%2024423 37 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (04 de septiembre de 1998). Decreto Supremo Nº 25150. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ds%2025150 38 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (16 de septiembre de 1997). Ley Nº 1788. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ley%201788 39 Ibídem. 40 Ibídem. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ds%2024423 http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ds%2025150 http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ley%201788 23 Entre las atribuciones de los Ministros, la Ley 1788 de 16 de septiembre de 1997, establece que resuelve en última instancia todo asunto administrativo que corresponda a los actos del ministerio. Estableciendo que el Ministerio de Gobierno, se encuentra conformado por tres Viceministerios (Viceministerio de Régimen Interior y Policía, Viceministerio de Defensa Social y Viceministerio de Prevención y Rehabilitación), ocho Direcciones (Director General de Régimen Interior, Director General de Régimen Penitenciario, Director General de Recaudaciones, Director General de Sustancias Controladas, Director General de Comercialización de la Coca, Director General de Bienes Incautados, Director General de Prevención y Director General de Rehabilitación) y el Servicio Nacional de Migración, el cual dependerá funcionalmente del Viceministerio de Régimen Interior y Policía.41 El Servicio Nacional de Migración, de acuerdo a sus atribuciones, debe conocer y resolver las solicitudes y recursos que se interpongan contra las resoluciones o disposiciones de los regímenes o asuntos que administra; contando en su estructura con Direcciones Distritales en las capitales de Departamento, para que realicen funciones operativas de dicho servicio.42 La normativa precedentemente mencionada, estuvo vigente hasta la promulgación de la Ley Nº 370 de 8 de mayo de 2013 y su Decreto Supremo Nº 1923 de 12 de marzo de 2014, actual normativa de la autoridad migratoria, habiéndose convertido de Servicio Nacional de Migración a Dirección General de Migración, puesto que en virtud al Decreto Supremo Nº 29894 de 7 de febrero de 2009, la naturaleza de las reparticiones que dependen del Ministerio de Gobierno, pasan a ser direcciones. La autoridad migratoria continúa ostentando una naturaleza desconcentrada, fungiendo como ente jerárquico el Ministerio de Gobierno, puesto que debe resolver en última instancia (etapa jerárquica) los asuntos que sean de su competencia.43 Ante el cambio del régimen legal, se observa que las direcciones distritales que dependen de la Dirección General de Migración, pasan a convertirse en Administraciones Departamentales44, las cuales en cuanto a materia impugnativa se refiere, no efectúan la resolución de los recursos de revocatoria, puesto que de acuerdo al Manual de Procedimientos de la autoridad migratoria, se limita su responsabilidad a la emisión de Autos Iniciales de 41 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (16 de septiembre de 1997). Ley Nº 1788. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ley%201788 42 Ibídem. 43 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (07 de febrero de 2009). Decreto Supremo Nº 29894. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ds%2029894 44 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (8 de mayo de 2013). Ley N° 370. Departamento de Comunicación – Dirección General de Migración. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ley%201788 http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ds%2029894 24 Sanciones45, para posteriormente remitir el caso a la Dirección General de Migración, a fin de continuar con su prosecución; es decir que, a nivel nacional la Dirección General de Migración resuelve los recursos de revocatoria, en mérito a la facultad que le otorga la Ley N° 370 de 8 de mayo de 2013. En tal sentido, se mantiene la resolución de los recursos jerárquicos a través de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Gobierno, puesto que entre sus funciones está la de proyectar resoluciones de competencia de la Máxima Autoridad Ejecutiva del Ministerio de Gobierno, de acuerdo a lo establecido en el Manual de Organización y Funciones (MOF), aprobado mediante Resolución Ministerial N° 020/2021 de 2 de febrero de 2021.46 En ese contexto, observando la evolución de la autoridad migratoria en Bolivia, se observa que la etapa impugnativa recién fue considerada en el Decreto Supremo Nº 24423 de 29 de noviembre de 1996, puesto que anterior a ello, el ámbito migratorio fue desarrollado de manera disgregada en diferentes decretos supremos y decreto ley. Es decir que, hasta la gestión 2013 recién el ámbito migratorio fue regulado a través de una ley (Ley Nº 370 de 8 de mayo de 2013), en la cual se desarrollaron los procedimientos administrativos para el cobro de multas de las personas jurídicas y de salida obligatoria de personas extranjeras, estableciendo la etapa impugnativa con sus plazos correspondientes. Bajo ese entendimiento, si bien con el anterior régimen migratorio, las personas jurídicas y naturales presentaban sus correspondientes recursos dentro de los procedimientos administrativos sancionatorios que se les iniciaban, se observa que eran resueltos bajo el parámetro del procedimiento administrativo general normado bajo la Ley Nº 2341 de 23 de abril de 2002, situación que cambió parcialmente con la Ley Nº 370 de 8 de mayo de 2013, en lo que se refiere a los plazos y secuencia procedimental a seguirse respecto a su trámite; sin embargo, supletoriamente se aplica la Ley Nº 2341 de 23 de abril de 2002, considerando lo escueta de su normatividad respecto a la etapa de impugnación migratoria.47 En lo que a la imposición de multas se refiere, a través de la Resolución Ministerial Nº 342/2018 de 20 de diciembre de 2018 se incrementaron las tasas de las multas impuestas que 45 Dirección General de Migración. (2015). Manual de Procedimientos DIGEMIG/AL-002-ASP-951 Versión N° 2: Aplicación de Sanciones Pecuniarias a Personas Naturales y Jurídicas. 46 Ministerio de Gobierno. (2021). Manual de Organización y Funciones (MOF). https://www.mingobierno.gob.bo/sites/default/files/2021- 06/MANUAL%20DE%20ORGANIZACI%C3%93N%20DE%20FUNCIONES%202021%20%28MOF%29%20Y%20NUEVA% 20ESTRUCTURA%20ORGANIZACIONAL%20DEL%20MINISTERIO%20DE%20GOBIERNO..pdf 47 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (8 de mayo de 2013). Ley N° 370. Departamento de Comunicación – Dirección General de Migración. https://www.mingobierno.gob.bo/sites/default/files/2021-06/MANUAL%20DE%20ORGANIZACI%C3%93N%20DE%20FUNCIONES%202021%20%28MOF%29%20Y%20NUEVA%20ESTRUCTURA%20ORGANIZACIONAL%20DEL%20MINISTERIO%20DE%20GOBIERNO..pdf https://www.mingobierno.gob.bo/sites/default/files/2021-06/MANUAL%20DE%20ORGANIZACI%C3%93N%20DE%20FUNCIONES%202021%20%28MOF%29%20Y%20NUEVA%20ESTRUCTURA%20ORGANIZACIONAL%20DEL%20MINISTERIO%20DE%20GOBIERNO..pdf https://www.mingobierno.gob.bo/sites/default/files/2021-06/MANUAL%20DE%20ORGANIZACI%C3%93N%20DE%20FUNCIONES%202021%20%28MOF%29%20Y%20NUEVA%20ESTRUCTURA%20ORGANIZACIONAL%20DEL%20MINISTERIO%20DE%20GOBIERNO..pdf 25 tenían una regulación anterior bajo la Resolución Ministerial Nº 287/2015 de 11 de septiembre de 201548; por tal motivo, considerando que las personas jurídicas que tienen relación con el movimiento migratorio se ven afectados en su patrimonio, da lugar a que las mismas impugnen las decisiones asumidas por la autoridad migratoria, siendo necesario que se apliquen las garantías correspondientes, como el debido proceso que dentro del mismo considera a muchos otros derechos con los que cuenta el administrado. Asimismo, en cuanto a las personas extranjeras, las mismas se ven afectadas por la Resoluciones de Salidas Obligatorias, considerando que los plazos en su ejecución son cortos al estar supeditado a un procedimiento sumario, ya que en mérito a los plazos impuestos por la normativa migratoria, en menos de dos semanas quedaría resuelta la expulsión de la persona extranjera. Siendo por tanto, imperativo que las autoridades que resuelvan los recursos cumplan con la garantía del debido proceso a momento de tramitarlos, puesto que se debe considerar la normativa que a nivel internacional se maneja respecto a los derechos humanos de los migrantes, más aun cuando Bolivia es un Estado parte de la Convención Americana; y que, la casuística no tiene una resolución homogénea. Dotando de esta manera, a esta rama del derecho una especialidad que debe ser ostentada por el ente jerárquico, al constituirse en la última instancia dentro de sede administrativa. Por lo expuesto, se establece que la problemática radica en la resolución de los recursos jerárquicos que emanan de los procedimientos administrativos sancionatorios, por la regularidad con la que se presentan ante la Dirección General de Migración y siendo que el Ministerio de Gobierno, resuelve recursos jerárquicos de diferente índole, al aglutinar en su estructura a diferentes Viceministerios y Direcciones Generales; se observa que, al contar con una Dirección General de Asuntos Jurídicos que resuelve todos estos recursos, la misma carecería de la especialidad en materia migratoria a efectos de resolver sus recursos, debiendo considerarse, que los plazos de trámite en etapa de impugnación son cortos. De igual manera, la etapa del contencioso administrativo que es la etapa que correspondería una vez finalizada la sede administrativa, no tiene una aplicación por parte de las personas naturales y jurídicas, puesto que si bien existe una regulación en cuanto su procedimiento, en los hechos no hay un criterio uniforme para su trámite, existiendo un desconocimiento en cuanto a su aplicación por parte de administrados y profesionales abogados; por esta razón esta vía, que es bien aprovechada en otros países por parte de las personas 48 Ministerio de Gobierno. Resolución Ministerial Nº 342/2018 de 20 de diciembre de 2018. Archivo de la Unidad de Asuntos Jurídicos de la Dirección General de Migración. 26 migrantes y existe un control jurisdiccional respecto a las decisiones de la autoridad migratoria, no se constituye en un instrumento efectivo en nuestro país, por tal motivo es menester que se cuente con una autoridad jerárquica que resuelva efectivamente estos recursos. 2.2 POSTURA FILOSOFICA Considerando que los procedimientos administrativos sancionatorios migratorios, tienen una línea doctrinaria respecto al Derecho Administrativo Sancionador, la resolución de los mismos está impregnada bajo los principios que inspiran a esta rama del derecho, que son de rango constitucional, al ser parte del poder punitivo (Ius Puniendi) que ostenta el Estado (San Miguel, 2005)49; de igual manera, al afectar altamente la medida de expulsión a los derechos humanos de los migrantes. En ese contexto, el régimen de los derechos y de las libertades reconocidos a los extranjeros no es uniforme, en el sentido de que existen principios comunes para todas las personas migrantes, como aquellos que definen los derechos inherentes a las personas humanas o como los que se refieren al principio de igualdad. (Rubio, 1998)50 Por tal motivo, la presente investigación, adoptará una postura filosófica iusnaturalista, puesto que los principios que rigen al Derecho Administrativo Sancionador, son la base para efectuar la resolución de los procedimientos administrativos sancionatorios, poniendo en énfasis al debido proceso, considerando que de la gama de principios (Tipicidad, Legalidad, Culpabilidad, Proporcionalidad, Retroactividad de norma favorable, Inocencia, Non bis in ídem, In dubio pro reo, Non reformatio in pejus, Debido Proceso, Prescripción, Seguridad Jurídica y Límites a la discrecionalidad) que se aplican en el Derecho Administrativo Sancionador, la aplicación del debido proceso, es el que se observa en la etapa jerárquica de asuntos en materia de sanciones migratorias; bajo el entendido, de que el debido procedimiento sancionador debe ser más garantista, ya que la persona que está sometida a un procedimiento administrativo con la posible consecuencia de una sanción, necesita mayores garantías para defenderse frente al Estado. (González, 2018) 51 49 San Miguel, W. (2005). Derecho Administrativo Sancionador en Bolivia. Plural. 50 Rubio, F. (1998). Ciudadanía y Extranjería: Derecho Nacional y Derecho Comparado. Estudios. 51 González, J. (2018). El debido proceso en el procedimiento administrativo Migratorio [Tesis de grado, Universidad de Chile]. Repositorio Institucional UCHILE. http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/153350/El-debido-proceso-en-el-procedimiento- administrativo-migratorio.pdf?sequence=1 http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/153350/El-debido-proceso-en-el-procedimiento-administrativo-migratorio.pdf?sequence=1 http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/153350/El-debido-proceso-en-el-procedimiento-administrativo-migratorio.pdf?sequence=1 27 Asimismo, respecto a las sanciones en el ámbito migratorio, es menester referir que en el ámbito internacional, a través del Sistema Interamericano de Derechos Humanos - SIDH, conformado por la Comisión o CIDH y Corte o Corte IDH, se establece que el debido proceso abarca aquellas condiciones que deben reunirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos están bajo consideración judicial, especificando su vigencia dentro de los procedimientos administrativos, especialmente en aquellos con carácter sancionatorio y particularmente con respecto a personas migrantes. (García, 2020)52 En ese contexto, dada la importancia de los principios, estos son entendidos como un criterio fundamental en sí mismo, que marca el sentido de justicia de las normas jurídicas. Es decir que, son conceptos o normas fundamentales y abstractas, hayan sido o no objeto de una formulación concreta; en esa línea, Gordillo afirma que: “Los valores o principios jurídicos son más importantes que las normas; que estas no pueden contradecir a los principios, en la solución del caso, aquéllas” (Citado en López, 2005, p.175)53 En su análisis, López afirma que: Se han enunciado como principales características de los principios, su principalidad y su dinamismo potencial. Por la primera se entiende la preeminencia de los principios sobre las normas; y por la segunda, en el sentido de que, dichos principios, son gestores de las soluciones que van demandando un derecho en formación. (2005, p.176)54 Sin embargo, refiere que con el pasar del tiempo si bien han aumentado bastante los principios, las normas lo han hecho de manera exponencial, sobre todo de carácter administrativo, observándose que estas contradicen a veces los principios rectores del orden jurídico. (López, 2005)55 Continuando con esta reflexión, Gordillo señala: Una de las mayores dificultades de la aplicación del ordenamiento jurídico administrativo, […], es partir de las normas y principios supranacionales y constitucionales y luego ir subsumiendo en ellas las normas de rango legislativo y reglamentario con decreciente valor normativo. El no jurista tiende a invertir el orden de jerarquía normativa y dar mayor importancia al más mínimo reglamento, aunque contravenga los principios generales del 52 García, L. (2020). Estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos sobre garantías del debido proceso en el control migratorio. Estudios de Derecho, 77 (169), 122. 53 López, M. (2005). Los Principios del Procedimiento Administrativo. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Universidad Nacional Autónoma de México. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1594/12.pdf 54 Ibídem. 55 Ibídem. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1594/12.pdf 28 derecho, normas y principios legales, constitucionales y supranacionales… (Citado en López, 2005, p.177)56 Situación está, que es una realidad en el ámbito migratorio boliviano, puesto que la aplicación de su normativa tiene un carácter positivista, no haciendo alusión en su razonamiento a principios ni a normativa internacional respecto a derechos humanos. Por su parte, Muñoz reconoce que: “… la idea de naturaleza humana está basada en la razón y la razonabilidad del hombre como principio de igualdad en su esencia” (2019, p.158)57; en el entendido de que todos los hombres son racionales y le permite reconocer derechos naturales, propios y comunes a toda la humanidad, las cuales están por encima de las normas creadas por los hombres y anteceden a la ley positiva; ya que, se trata de principios eternos, inmutables, de connotación universal y verdaderos, al ser dados por la naturaleza. (Muñoz, 2019)58 Al ser estos derechos universales, intemporales, eternos e inmutables; no son susceptibles de renuncia, siendo inalienables, pero inexigibles coactivamente (Muñoz, 2019)59; “Precisamente por esta incoercibilidad, es importante que se positivicen y se incorporen en las normas del derecho positivo o jurídicas, con el propósito de organizar, facilitar, mejorar y garantizar la coexistencia de los hombres en su entorno social.” (Muñoz, 2019, p.166)60. En este punto, el debido proceso y el principio de igualdad se encuentran establecidos en la Constitución Política del Estado; igualmente, los derechos humanos se encuentran incluidos en dicha norma suprema y en la normativa migratoria. 2.3 DOCTRINA SOBRE EL TEMA DE LA TESIS 2.4 2.3.1 DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR El Estado cuenta con el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho de Policía para sancionar las infracciones administrativas y las contravenciones o faltas de policía que solo afectan cuestiones accidentales dentro del Estado y no constituyen delitos. A través del Derecho Administrativo Sancionador, la Administración Pública ejerce la potestad sancionadora, la cual le 56 López, M. (2005). Los Principios del Procedimiento Administrativo. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Universidad Nacional Autónoma de México. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1594/12.pdf 57 Muñoz, L. y Niño, F. (2019). El iusnaturalismo en el derecho colombiano. Revista Prolegómenos, 22 (44), 158. 58 Ibídem. 59 Muñoz, L. y Niño, F. (2019). El iusnaturalismo en el derecho colombiano. Revista Prolegómenos, 22 (44), 166. 60 Ibídem. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1594/12.pdf 29 permite imponer sanciones correctivas a los administrados cuando estos realizan actos contrarios al ordenamiento jurídico-administrativo y a sus funcionarios cuando comenten infracciones en el ejercicio de sus funciones (San Miguel, 2005).61 Bajo ese contexto, San Miguel define a dicha rama del derecho de la siguiente manera: El Derecho Administrativo Sancionador es una rama jurídica que regula el ejercicio de la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa, requerida a los fines de hacer ejecutables sus competencias de índole administrativa, que le han sido conferidas para garantizar el objeto de utilidad general de actividad pública (2005, p.28).62 En ese entendido, San Miguel considera que “… el ius puniendi estatal es uno solo y se desdobla en dos manifestaciones: la potestad administrativa sancionadora y la potestad penal judicial. Para ambos rigen los principios generales de rango constitucional…” (2005, p.57), ya que en ellas encontramos garantías nominadas e innominadas que evidencian la jerarquía constitucional de los principios que sostienen a este Poder Punitivo del Estado (San Miguel, 2005).63 Considerando la alusión que se realiza respecto a la aplicación de los principios constitucionales cuando se hace referencia al Derecho Administrativo Sancionador, González (2018) refiere que el ejercicio de la potestad sancionatoria, debe conformarse a un debido procedimiento administrativo sancionador, puesto que este proviene del debido procedimiento administrativo pero se diferencian, puesto que el primero se acerca más al derecho penal.; debiendo por tanto, el debido procedimiento sancionador ser más garantista.64 En este contexto, es menester desarrollar los principios que rigen al Derecho Administrativo Sancionador: ➢ Principio de Tipicidad.- La tipicidad es entendida como la necesidad de que una conducta punible haya sido debidamente descrita por una norma legal, siendo este un principio imperativo del Derecho Administrativo Sancionador, puesto que opera de manera 61 San Miguel, W. (2005). Derecho Administrativo Sancionador en Bolivia. Plural. 62 Ibídem. 63 Ibídem. 64 González, J. (2018). El debido proceso en el procedimiento administrativo Migratorio [Tesis de grado, Universidad de Chile]. Repositorio Institucional UCHILE. http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/153350/El-debido-proceso-en-el-procedimiento- administrativo-migratorio.pdf?sequence=1 http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/153350/El-debido-proceso-en-el-procedimiento-administrativo-migratorio.pdf?sequence=1 http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/153350/El-debido-proceso-en-el-procedimiento-administrativo-migratorio.pdf?sequence=1 30 conjunta con el principio de legalidad. En ese entendido, no solo debe considerarse como necesaria la descripción de un hecho definido como infracción o contravención, sino que además debe establecerse claramente en la norma, la sanción que se aplicará a cada tipo de infracción, considerando que dentro del Derecho Administrativo los reglamentos incorporan infracciones y sanciones en diversas materias de la Administración Pública (San Miguel, 2005).65 En este punto, es importante señalar que bajo lo estipulado en el artículo 73 de la Ley N° 2341 de 23 de abril de 2002, se da cumplimiento a dicho principio, cuando establece que las sanciones administrativas pueden ser establecidas en la Ley y disposiciones reglamentarias.66 ➢ Principio de Legalidad.- A través de este principio, se observa la obligatoriedad de que exista una norma previa que tipifique la infracción o conducta que se pretenda sancionar. Esta norma previa debe establecer la sanción aplicable; en tal sentido, es menester contar con dichos requisitos, puesto que sin ellos no será posible calificar una conducta como contravención y menos aplicar una sanción (San Miguel, 2005).67 ➢ Principio de Culpabilidad.- La Administración Pública además de demostrar la existencia objetiva del incumplimiento de una norma de Derecho Administrativo, debe demostrar que el mismo se haya debido a un acto intencional (dolo o negligencia) del sujeto que se pretende sancionar (San Miguel, 2005).68 ➢ Principio de Proporcionalidad.- San Miguel denomina a este principio como exceso de punición indicando que: “… este principio invoca que la sanción administrativa tiene que respetar una base de razonabilidad al valorar la conducta del sujeto a ser sancionado y la realización del bien jurídico protegido” (2005, p.67).69 ➢ Principio de Retroactividad de norma favorable.- Como regla general, la ley aplicable para el procesamiento de un ilícito administrativo, debe ser la que se encuentre vigente en el momento en se produjo el hecho. Sin embargo, existe una excepción, puesto que si se produce un cambio legislativo otorgando a la nueva ley más benignidad para el administrado, entonces es la ley más favorable la que se aplica al hecho que se está 65 San Miguel, W. (2005). Derecho Administrativo Sancionador en Bolivia. Plural. 66 Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. (23 de abril de 2002). Ley N° 2341. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ley%202341 67 San Miguel, W. (2005). Derecho Administrativo Sancionador en Bolivia. Plural. 68 Ibídem. 69 Ibídem. http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/ley%202341 31 procesando, aun cuando no hubiera estado en vigencia a momento de configurarse el ilícito (San Miguel, 2005).70 ➢ Presunción de inocencia.- La Administración Pública tiene la carga de la prueba para probar una conducta que se considera infracción y se pretende sancionar (San Miguel, 2005).71 ➢ Principio de non bis in ídem.- Ninguna persona puede ser procesada ni condenada dos veces por un mismo hecho. Este principio se constituye en una garantía constitucional que aunque innominada, de manera implícita forma parte de la garantía esencial de los derechos fundamentales de las personas (San Miguel, 2005).72 Asimismo, bajo la Sentencia Constitucional N° 0551/2007-R de 3 de julio de 2007, se evidencia que este principio no es aplicable exclusivamente al ámbito penal, sino que también es aplicable al ámbito administrativo, cuando se le impone a un mismo sujeto una doble sanción administrativa. (López y Valda, 2021)73 ➢ In dubio pro reo.- Si la prueba es insuficiente no se podrá sancionar al acusado. En tal sentido, bajo este principio, si la Administración Pública no cuenta con prueba fehaciente, no puede imponer sanción alguna (San Miguel, 2005).74 ➢ Non reformatio in pejus.- De acuerdo a lo expuesto por San miguel (2005), este principio es aplicado en etapa recursiva, puesto que la decisión de la administración no debe agravar en su posición inicial, debiendo ser congruente evitando una pronunciación extra petita. Sin embargo, el mismo no aparece explícitamente en nuestra legislación.75 ➢ El debido proceso.- La previa formulación de cargos, el uso de los medios probatorios y la facultad de utilizar los medios de impugnación contra un acto administrativo sancionador, sustentan el debido procedimiento administrativo sancionador. Otra garantía en el debido proceso, es que el acto administrativo sancionador debe ser debidamente fundamentado y expresado lógicamente; y además, debe respetarse los plazos máximos, previstos en la norma para la emisión del acto (San Miguel, 2005).76 70 San Miguel, W. (2005). Derecho Administrativo Sancionador en Bolivia. Plural. 71 Ibídem. 72 Ibídem. 73 López, Y. y Valda, F. (2021). Lecciones de Derecho Administrativo y su Procedimiento. Rayo del Sur. 74 San Miguel, W. (2005). Derecho Administrativo Sancionador en Bolivia. Plural. 75 Ibídem. 76 San Miguel, W. (2005). Derecho Administrativo Sancionador en Bolivia. Plural. 32 En cuanto a la debida fundamentación, es importante señalar lo manifestado por la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la Sentencia Constitucional N° 0187/2018-S4 de 14 de mayo de 2018: La debida fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales y administrativas como parte del debido proceso, fue motivo de amplio desarrollo jurisprudencial, señalando que: “La garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o dicte una resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió…77 Asimismo, dicho fallo constitucional establece que: De los razonamientos expuestos, se puede establecer de manera inequívoca que la fundamentación y motivación de una resolución que resuelve cualquier conflicto jurídico o administrativo, no necesariamente implica que su exposición deba ser ampulosa o abundante donde se tenga consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos, pues al contrario, una debida motivación conlleva a que la resolución sea concisa, clara e integre todos los puntos demandados, donde la autoridad jurisdiccional o en su caso administrativa, exponga de forma clara cuáles las razones determinativas que justifican su decisión, exponiendo los hechos, adecuados o subsumidos a la fundamentación legal y citando para ello las normas 77 Tribunal Constitucional Plurinacional. Sala Cuarta Especializada. Sentencia Constitucional Plurinacional N°0187/2018-S4 de 14 de mayo de 2018. https://tcpbolivia.bo/tcp/sites/default/files/pdf/apec/gaceta2018/docs/TOMO%20IV.pdf https://tcpbolivia.bo/tcp/sites/default/files/pdf/apec/gaceta2018/d