Introducción La información en términos generales representa un instrumento de poder, aquel ciudadano depositario de mayor información, tiene ventajas comparativas respecto a los demás que no cuentan con dicha in- formación; es ante el reconocimiento de esta ineludible verdad que he evidenciado que la información tri- butaria que cada uno de los contribuyentes deposita ante el Servicio de Impuestos Nacionales es, a nivel económico, un elemento distintivo e individual, y en muchos casos puede significar un elemento de éxito. La Administración Tributaria periódicamente recepciona de los contribuyentes información con- tenida en documentos tales como: Declaraciones Juradas, Libros de compra y venta IVA, Estados Fi- nancieros, Inventarios y otros, a través de los cuales se puede conocer aspectos sobre la producción, mercados, e inclusive se puede obtener información tan relevante para una empresa, como por ejem- plo: su nómina de clientes, o reconocer cuáles son sus abastecedores principales; necesariamente esta información es exclusiva y única para cada empresa, y además representa un valor económico. La información cedida al Servicio de Impuestos Nacionales, sólo para efectos tributarios, tiene valor en sí misma, a partir de ella se puede provocar casos de competencia desleal, ya que conocer el Know How de una industria, revela verdaderos secretos industriales. El transferir, divulgar, o simplemente ceder la información a terceros, representa un riesgo; tanto para el contribuyente como para la institucionalidad del sistema tributario; lo cual ha sido advertido y será detalladamente estudiado. Por consiguiente, el manejo de la información de los contribuyentes a cargo de la Administración Tributaria no es irrelevante, todo lo contrario, se pretende demostrar cuán trascendente y primordial es guardar bajo confidencialidad la información tributaria, salvo ciertas excepciones previstas en norma. Así pues, en los párrafos precedentes he reflejado cuáles han sido las inquietudes que me han conducido a tomar ésta opción temática, en la que se cuestiona cuál el sentido, alcance y efectividad 2 de las normas del Código Tributario, que establecen el derecho del contribuyente y la obligación de la Administración Tributaria de mantener bajo confidencialidad la información individual obtenida para fines tributarios. A un nivel más específico, el presente trabajo busca alcanzar los siguientes objetivos: • Clarificar desde la construcción doctrinal, el contenido y la justificación del derecho de confiden- cialidad de la información de los contribuyentes, a partir del reconocimiento de los bienes jurídi- cos protegidos, para posteriormente contrastarlo con el derecho de acceso a la información. • Destacar la importancia de los principios generales del derecho en materia tributaria, a efectos de establecer el límite del ejercicio de las potestades del Estado, precautelando así el respeto a los derechos de los contribuyentes frente a la Administración Tributaria. • Estudiar el Proyecto de Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y sus ex- cesos frente al derecho de confidencialidad de la información tributaria, así como el Instituto del Hábeas Data y sus implicancias respecto al tema. • Analizar el contenido normativo del artículo 67 del Código Tributario, la aplicación de éste precepto a casos concretos de solicitudes de información, y de esta manera no perder de vista la realidad práctica de la presente temática. • Estudiar el tratamiento normativo del manejo de la información tributaria en la Legislación Comparada, y el desarrollo de los sistemas de intercambio de información entre las distin- tas Administraciones Tributarias a través de la suscripción de convenios. Para abordar este estudio, se hará uso del método teórico dogmático, que consistirá en la revisión crítica y comparativa de la literatura que sobre el tema se haya publicado en medios escritos y electrónicos; lo cual me permitirá una aproximación teórica e interpretativa al tema y contribuirá a determinar el sentido y alcance de las disposiciones normativas; a su vez, se empleará el método empírico, a través del cual se indagará sobre la efectividad o cumplimiento de las indicadas normas, en la realidad concreta de la Administración Tributaria. Para concluir con los métodos utilizados en la investigación dogmática, se pone de manifiesto que se hará uso del método comparativo, que implica el estudio sistemático de similitudes y diferencias existentes entre institutos jurídicos de dos o más Legislaciones, y finalmente se recurrirá al análisis jurisprudencial, es decir, de las sentencias que existiesen sobre el tema en nuestro país, o a nivel de la Legislación Comparada. Este estudio se presentará en cuatro capítulos; el primer capítulo tiene por objeto el análisis de los bienes jurídicos protegidos por la confidencialidad de la información tributaria, dando a conocer sus alcances, relevancia económica y cuál el límite de la reserva; para terminar con el análisis dual entre el derecho a la intimidad y/o privacidad, y el derecho de acceso a la información. 3 En el segundo capítulo, en un contexto jurídico riguroso se analizarán principios generales del derecho, como el de Legalidad, Confianza Legítima y Seguridad Jurídica, atendiendo a la relación que cada uno de ellos tiene con el tema que se estudia; al mismo tiempo, en procura de realizar la ponde- ración objetiva entre dos derechos en conflicto, como son el de acceso a la información y el derecho a la intimidad y privacidad, se estudiará el Proyecto de Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz ensayando visualizar las repercusiones ante los con- tribuyentes y el manejo de su información, aspecto que incidiría negativamente en el ya desgastado sentido de imparcialidad del Sistema Tributario. El tercer capítulo, pretende identificar las contradicciones y problemas fácticos en la interpre- tación y aplicación de las normas en la legislación boliviana, respecto al manejo de la información tributaria. A partir del estudio de casos prácticos, se pone en evidencia la imprecisión de la norma reconociendo, a su vez, atropellos a derechos fundamentales de los contribuyentes, bajo la proclama de transparencia de la gestión pública, que como se expondrá ampliamente está siendo desvirtuada en su inicial concepción. Finalmente, el cuarto capítulo permitirá, desde una dimensión internacional, conocer las normas que prescriben sobre el manejo confidencial de la información tributaria en la Legislación Comparada; a su vez, se pone en evidencia la necesidad de intercambio de información y coordinación entre Ad- ministraciones Tributarias, a efectos de unificar sistemas y lograr disminuir el fraude y evasión fiscal; no obstante, en este capítulo es de central atención el análisis de los medios de seguridad del manejo de la información que se transfiere. En efecto, bajo las consideraciones realizadas, se presenta un trabajo en el cual me involucro en un contexto sensible, y acaso perfectamente único como es la intimidad y privacidad de la informa- ción de los contribuyentes por su contendido económico; en consecuencia se procurará documentar y sustentar desde el punto de vista normativo y jurisprudencial la necesidad de la operatividad práctica de la norma. Capítulo I Derechos y garantías de los contribuyentes respecto a su Información Introducción Los derechos de las personas han merecido atención y estudio por parte de pensadores y principal- mente por parte de investigadores y estudiosos del derecho, pero a raíz de la especialidad e inde- pendencia de las áreas del Derecho como el Derecho Tributario, cabe la distinción de los derechos de los contribuyentes en particular y así tener establecidos cuáles son los instrumentos jurídicos que garantizan su cumplimiento. El presente capitulo, permitirá conocer de manera general cuáles son los derechos y garantías de los contribuyentes frente a la Administración Tributaria; para ahondar posteriormente en el estudio de dos derechos como son: el derecho de acceso a la información y el derecho a la intimidad y pri- vacidad que derivan en la obligación por parte del Servicio de Impuestos Nacionales de mantener en confidencialidad y reserva la información recepcionada y que guarda en custodia para uso específica- mente tributario, y cuyo titular es únicamente el contribuyente. Previamente a realizar el análisis más específico de la confidencialidad de la información tribu- taria, se expondrá, cómo se ha venido configurando y cuál el fundamento jurídico doctrinal del Derecho de Petición y el Derecho de Petición de Información. Asimismo, en un siguiente numeral se conceptualizará el Derecho a la Intimidad y Privacidad, revisando los sustentos doctrinales que avalan su defensa como derechos fundamentales de los indi- viduos, antepuestos a la existencia y poder del Estado de Derecho. Continuando con el avance del capítulo, se hará la puntualización de lo que implica la privacidad económica y las repercusiones para los contribuyentes si acaso se divulgaría esa información que involucra aspectos económicamente sensibles de cada individuo y que puede tener efectos caóticos para una empresa a mediano o largo tiempo. 5 En este capítulo, también se revisará el ámbito de aplicación del derecho a la intimidad y priva- cidad y cuál es la garantía que la norma general y específica le otorga para su respeto y protección. Para concluir con el primer capítulo, se identificará si evidentemente existe contraposición o an- tagonismo entre el Derecho de Acceso a la Información y el Derecho a la Intimidad y Privacidad de la información; a partir de ello se realizarán planteamientos para que se pueda coordinar la atención a es- tos dos derechos, sin que ninguno de ellos sea vulnerado tanto a nivel de redacción y sistematización de las normas, así como en el ejercicio de las funciones administrativas, principalmente tributarias, que deben vigilar el cumplimiento de estos dos derechos fundamentales recogidos en la Nueva Cons- titución Política del Estado, Código Tributario, y en otras normas de la legislación boliviana vigente. 1. Sobre los derechos y garantías de los contribuyentes En todo régimen jurídico deben coexistir derechos y obligaciones de los entes estatales, los que por un principio de representación, tienen la tarea de promover estos aspectos también hacia los particulares, es decir hacer respetar sus derechos y sus deberes, todo enmarcado en un cíclico desenvolvimiento. Así se rescata lo señalado por Osvaldo H. Soler que dice: “Por imperio de disposiciones normativas creadoras de tributos surgen entre el Estado y los contribuyentes derechos y deberes recíprocos cons- titutivos de una relación especial denominada relación jurídica tributaria…”1 Ciertamente lo que expresa el autor Osvaldo H. Soler ha sido recogido por todos aquellos países que han optado por un Estado Democrático de Derecho, siendo así que Bolivia en la sistema- tización de su Código Tributario recoge los elementos de la relación jurídica tributaria plasmándose en su actividad diaria. Esta relación jurídica implica la existencia de un sujeto activo, que es el Estado, en ese sentido, el artículo 21 del Código Tributario en concordancia con el artículo 3 parágrafo I del Decreto Supremo No. 27310 que lo reglamenta, textualmente dispone: (...) El sujeto activo de la relación jurídica tributaria es el Estado, cuya facultades de recaudación, control, verificación, valoración, inspección previa, fiscalización, liquidación, determinación, ejecución y otras establecidas en este Código son ejercidas por la Administración Tributaria nacional, departamental y municipal dispuestas por Ley. Estas facultades constituyen actividades inherentes al Estado (...)2 Por su parte, el artículo 22 del citado cuerpo legal señala que el contribuyente es el sujeto pasi- vo de la relación jurídica tributaria. 1 Osvaldo H. Soler, Derechos y Defensas del Contribuyente frente al Fisco, Buenos Aires Tucumán, Editorial La Ley, 2001, p. 2. 2 Código Tributario Boliviano, aprobado por Ley Nro. 2492 de 2 de agosto de 2003, artículo 21. 6 De lo transcrito, se observa que la condición de sujeto activo de la relación jurídica tributaria recae únicamente en el Estado, que sólo en mérito al sistema de delegación y por razones de orden administrativo esta condición es ejercida por las administraciones tributarias departamentales y muni- cipales (Servicio de Impuestos Nacionales S.I.N., Aduana Nacional de Bolivia y Municipios), constitu- yendo estas últimas en operadores del Estado, aclarando que en ningún caso significa que el Estado por efecto de delegación pierda su calidad de sujeto activo, asimismo, aclarar que el contribuyente o sustituto es el sujeto pasivo, por lo que sujetos diferentes a los indicados se constituyen en terceros ajenos a la relación jurídica tributaria. A partir del establecimiento de derechos y obligaciones recíprocos, tanto en el Código Tributario como en otras normas de carácter reglamentario lo que se buscó es lograr el equilibrio de las relacio- nes de la Administración Tributaria con sus administrados, en este caso con los contribuyentes, así también lo expresa el Dr. Soler: (...) En un Estado de derecho, coexisten, por un lado, la personalidad del Estado y por el otro, la perso- nalidad del individuo. El individuo tiene un conjunto de derechos que debe ser respetado por el Estado en el ejercicio de su actividad, pues si así no lo hiciere, invadiendo la esfera jurídica del individuo, el acto administrativo es un acto contra derecho, es decir, un acto ilícito (...)3 La actual Constitución Política del Estado prevé la inclusión taxativa de derechos civiles de los bolivianos y bolivianas, con lo cual queda plasmado de forma más precisa los derechos y garantías que tienen los ciudadanos y por analogía los contribuyentes, dentro de la relación jurídica tributaria. El Código Tributario Boliviano, aprobado mediante Ley Nº 1340 vigente desde el año 1992 hasta noviembre de 2003, ha omitido referirse a los derechos y garantías del sujeto pasivo, lo cual refleja el poco interés que se tenía al respecto, dejando a los contribuyentes en muchos casos impedidos de reclamar la atención de sus derechos. El Código Tributario vigente, aprobado mediante Ley Nº 2492 de 2 agosto de 2003 ha enumera- do los derechos del sujeto pasivo en su artículo 68, resumiéndolos en diez aspectos a conocer: (...)1.A ser informado y asistido en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y en el ejercicio de sus derechos. 2. A que la Administración Tributaria resuelva expresamente las cuestiones planteadas en los proce- dimientos previstos por este Código y disposiciones reglamentarias, dentro de los plazos estableci- dos. 3. A solicitar certificación y copia de sus declaraciones juradas presentadas. 4. A la reserva y confidencialidad de los datos, informes o antecedentes que obtenga la administración 3 Osvaldo H. Soler, Derechos y Defensas del Contribuyente frente al Fisco, Buenos Aires Tucumán, Editorial La Ley, 2001, p. 37. 7 tributaria, en el ejercicio de sus funciones, quedando las autoridades, funcionarios, u otras personas a su servicio, obligados a guardar estricta reserva y confidencialidad, bajo responsabilidad funciona- ria, con excepción de lo establecido en el artículo 67… 5. A ser tratado con el debido respeto y consideración por el personal que desempeña funciones en la Administración Tributaria. 6. Al debido proceso y a conocer el estado de la tramitación de los procesos tributarios en los que sea parte interesada a través del libre acceso a las actuaciones y documentación que respalde los car- gos que se le formulen, ya sea en forma personal o a través de terceros autorizados, en los términos del Código. 7. A formular y aportar, en la forma y plazos previstos en este Código, todo tipo de pruebas y alegatos que deberán ser tenidos en cuenta por los órganos competentes al redactar la correspondiente Resolución. 8. A ser informado al inicio y conclusión de la fiscalización tributaria acerca de la naturaleza y alcance de la misma, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tales actuaciones. 9. A la acción de Repetición conforme lo establece el presente Código. 10. A ser oído o juzgado de conformidad a lo establecido en el Artículo 16 de la Constitución Política del Estado (…) 4 De los derechos alistados, tal cual figura en el artículo 68 transcrito, se profundizará en el examen y estudio del numeral 4, precisamente por ser el derecho en cuya aplicación y respeto se han identificado deficiencias. Cabe admitir, sin embargo, que el Código Tributario al contemplar estos derechos, en principio subsana la omisión que tuvo el Código Tributario abrogado y sin duda ésta es la mejor prueba del avance de la legislación boliviana y del sistema tributario en el reconocimiento de los derechos y garantías del contribuyente, no como un enunciado lírico, ya que al figurar en la norma, permitirá al contribuyente solicitar su cumplimiento. De manera general, para lograr que de forma eficaz y efectiva funcione dicha dinámica, es im- portante que los derechos de los contribuyentes y las obligaciones de la Administración Tributaria, no solamente se encuentren plasmados en la norma, sino que estén bien configurados y delimitados, lo cual ha representado ciertos inconvenientes porque muchos derechos de los sujetos pasivos simple- mente han sido plasmados en el texto, pero en la práctica, la Administración Tributaria por acción, y en más de los casos por omisión, no los ha respetado. El desconocimiento de procedimientos internos y la burocracia aún existente en la Administra- ción Tributaria, deja a los sujetos pasivos y a la sociedad en general de cierta manera en indefensión, porque muchas veces no se ha reglamentado cuáles son los medios o ante quien se puede acudir para expresar sus solicitudes, y esto más que todo se ha suscitado, en el caso del Servicio de Impuestos 4 Código Tributario Boliviano, aprobado por Ley Nro. 2492 de 2 de agosto de 2003, artículo 68. 8 Nacionales porque al ser la propia institución la que recepciona las solicitudes en primera instancia, no hay en esta etapa una autoridad imparcial que no tenga dependencia material con la institución y por ende pueda precautelar los derechos del contribuyente. Evidentemente, importa que se conjuguen ambos intereses: el interés social y el respeto a las garantías individuales, donde ninguna obligación que surja como de interés social, cual es el pago de tributos para procurar bienestar a la sociedad en su conjunto, pueda ser opuesta a los derechos y garantías del contribuyente que se encuentran plasmados en la Constitución Política del Estado y en el propio Código Tributario; tal es el caso del manejo de la información que es entregada por los contribuyentes al Servicio de Impuestos Nacionales, debiendo ser utilizada sólo para fines tri- butarios. Como se podrá estudiar en el capítulo referente a la legislación comparada, los derechos y las garantías del contribuyente en otras legislaciones han merecido especial pronunciamiento por parte de las administraciones tributarias, incluso se han emitido normas específicas y separadas de los có- digos o leyes que regulan los aspectos operativos y esto a razón de la especificidad que representa el manejo de derechos y garantías, mucho más cuando en los últimos años se ha enfatizado en buscar la igualdad del contribuyente ante el Poder del Estado. Los gobernantes, haciendo uso del poder que reviste al Estado a lo largo de la historia, han utilizado sus facultades arbitrariamente, llegando en muchos casos a vulnerar los derechos de los ciudadanos, puesto que antiguamente no se contaba con los mecanismos para solicitar su respeto y tampoco estaban normadas las garantías que permitiesen que los derechos sean cumplidos, bajo apercibimiento o sanción que origine su desacato. Ante la inexistencia de los instrumentos normativos para que los particulares hagan uso de sus derechos, se ha configurado el Derecho de Petición, cuyo respaldo doctrinal y sucesivo desarrollo se pasa a explicar. 1.1. Derecho de petición La Petición de Derechos o Derecho de Petición, conforme señala la doctrina tiene origen en Inglaterra (1628), a raíz de una controversia entre el Parlamento y Carlos I que termina con el reconocimiento, a partir de ello, de los requerimientos que los súbditos realizaban ante los gobernantes. Posteriormente en el año 1689 se conoce el Bill of Rights, Declaración de Derechos; que es un antecedente importante al establecer cinco postulados del derecho constitucional como son: a) La Separación de Poderes, b) Derecho de Petición, c) La aprobación por parte del Congreso de la Fuerza Militar para mantener la paz de un Estado, d) Prohibición de infligir torturas, castigos crueles y otros semejantes, degradantes de las personas y e) Inviolabilidad e inmunidades parlamentarias. 9 Conocido el antecedente del Derecho de Petición, he rescatado el siguiente concepto sobre el se- ñalado derecho: “Es un derecho fundamental, de origen constitucional que posibilita el acceso de las per- sonas a las autoridades públicas y privadas y obliga a éstas a responder prontamente lo requerido por los solicitantes”. 5 También en nuestro país el Tribunal Constitucional a través de la Sentencia Constitucional Nº 0189/2001- R de 07 de marzo de 2001, ha expuesto el siguiente concepto sobre Derecho de Petición: (…) el derecho de petición (es) la potestad, capacidad o facultad que tiene toda persona de formular quejas o reclamos frente a las conductas, actos, decisiones o resoluciones irregulares de los funcio- narios o autoridades… así como el de elevar manifestaciones para hacer conocer su parecer sobre una materia sometida a la actuación de la administración o solicitar a las autoridades información; en sí es una facultad o potestad que tiene toda persona para dirigirse individualmente o colectivamente, ante la autoridad o funcionario público, lo que supone el derecho a obtener una pronta resolución, ya que sin la posibilidad de exigir una respuesta rápida y oportuna carecería de efectividad el derecho (...) 6 Este instituto es una garantía de todo ciudadano para poder relacionarse con los servidores públicos y por ende con las instituciones públicas y privadas, procurando un mecanismo de partici- pación, control público a la actividad estatal y también para que la transparencia de la gestión sea verificable en cualquier momento, donde la información que proporcionan las autoridades debe ser veraz, imparcial e inalterada, aún en situaciones de conflicto social o alteraciones al orden democrá- tico y de Derecho. Por tratarse de derechos constitucionales, el artículo 24 de la Constitución Política contempla: “Toda persona tiene derecho a la petición de manera individual o colectiva, sea oral o escrita, y a la obtención de respuesta formal y pronta. Para el ejercicio de este derecho no se exigirá más requisito que la identificación del peticionario”. 7 El Derecho de Petición también ha sido plasmado en las Constituciones Políticas de otros paí- ses, de las que me permito citar: »» Argentina, en su artículo 14: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber (….) de peticionar a las autoridades …” 8 »» Ecuador, en su capítulo 6, Derechos de Libertad, artículo 67, numeral 23: “El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuesta motivadas”. 9 »» Costa Rica, en su artículo 27: “Se garantiza la libertad de petición, en forma individual o colectiva, ante 5 Bartomeu Colom Pastos, El Derecho a Petición, Madrid, Universitat de les Illes Balears y Marcial Pons 1997, p. 17. 6 Sentencia Constitucional 0189/2001-R, 7 de marzo 2001. 7 Constitución Política del Estado, Gaceta Oficial de Bolivia, 2009, artículo 24. 8 Constitución Política de Argentina, artículo 14. 9 Constitución Política de Ecuador, artículo 67. 10 cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho a obtener pronta resolución”. 10 »» El Salvador, en su artículo 18: “Toda persona tiene derecho a dirigir sus peticiones por escrito, de manera decorosa, a las autoridades legalmente establecidas; a que se le resuelvan, y a que se le haga saber lo resuelto”. 11 »» Honduras, en su artículo 80: “Toda persona o asociación de personas tiene el derecho de presentar peticiones a las autoridades ya sea por motivos de interés particular o general y de obtener pronta respuesta en el plazo legal”. 12 La Ley de Procedimiento Administrativo, Ley Nº 2341 de abril de 2002, por su parte señala en su artículo 16, que los administrados tienen derechos frente a la Administración Pública y alista al derecho de petición, bajo el siguiente texto: “ a) A formular peticiones ante la Administración Pública, individual o colectivamente”. 13 Consiguientemente el Derecho de Petición ha sido un instrumento de comunicación entre los ciudadanos y los gobernantes, en nuestros días se constituye en un derecho de primera generación, porque a través de él se exterioriza la libertad de expresión de las personas, pero la relación con el pre- sente trabajo surge cuando nos referimos al Derecho de Petición de Información que se pasa a explicar. 1.2. Derecho de petición de información En la doctrina, el Derecho de Petición de Información ha merecido mayor atención que el Derecho de Petición general, toda vez que las solicitudes de información hechas a la Administración Pública en muchos casos han sido cuestionadas y observadas, por lo que se ha analizado que el derecho de acceso a la información requiere límites; esto se desprende de las equivalencias entre los derechos y obligaciones, cuando al realizar la petición de información cada individuo proclama el respeto de un derecho que es el de ser informado como miembro de un Estado, pero paralelamente este mismo ciudadano tiene otro derecho de un mismo rango constitucional y de igual manera protegido, como es el derecho a su intimidad y privacidad. Es en virtud a la existencia de derechos contrapuestos que el Derecho Administrativo ha deli- mitado cuándo un acto administrativo es susceptible de ser divulgado y otorgado y en qué casos no procede esta entrega. Los actos de la Administración Pública, por los que se asegura la continuidad y funcionamiento del aparato estatal, deben cumplir requisitos de existencia, validez y eficacia, ya que a tiempo de que se emiten comienzan a producir efectos vinculantes y obligatorios; por lo que se debe distinguir con 10 Constitución Política de Costa Rica, artículo 27. 11 Constitución Política de El Salvador, artículo 18. 12 Constitución Política de Honduras, artículo 80. 13 Ley de Procedimiento Administrativo, Ley Nro. 2341 de abril de 2002, artículo 16. 11 referencia a quiénes ocurren estos efectos, y cuándo cesan o se extinguen dichos efectos. La existencia del acto administrativo refiere a los elementos de competencia, legalidad y forma; su validez se desprenderá del cumplimiento de los requisitos señalados, en cambio los actos adminis- trativos serán eficaces cuando se haya cumplido con la publicación o la notificación, dependiendo si se trata de actos administrativos cuyos efectos son generales, caso en el que deberán ser publicados para ser vinculantes y obligatorios; entre estos actos están las leyes u otras disposiciones de mejor jerarquía, por otro lado encontramos a los actos administrativos que conciernen y afectan únicamente a particulares, los que para ser eficaces sólo ameritan ser notificados. Esta diferenciación ha sido plasmada en la Sentencia C-949 de la Corte Constitucional de Co- lombia que al texto señala: (...) El acto administrativo que no haya sido publicado o notificado será un acto ineficaz, esto es que no producirá efectos, lo que no quiere decir, desde luego, que sea nulo o inexistente. El acto administrativo es válido desde que se expide, pero su contenido únicamente vincula y se impone desde el momento en que se cumplen los requisitos de publicación o notificación según se trate de actos de contenido general y abstracto o de actos de contenido particular y concreto, respectivamente (...)14 De manera muy precisa, la Sentencia Constitucional C-949 transcrita, así como la doctrina ge- neral hace la distinción entre la obligatoriedad de publicación o de notificación, dependiendo si se trata de actos de contenido general o de contenido particular y concreto. Expuestos algunos conceptos de Derecho Administrativo, que a manera de preámbulo nos acla- ran cuándo surge la obligación de publicación de los actos administrativos, nos referiremos a aquella información a la cual se puede acceder, sin ningún requisito por parte del interesado, ya que se entien- de que esta información es de conocimiento público. La obligación de otorgar información pública, por parte de los funcionarios no tiene limitante ni requisito previo; ya que cumplidos los trámites de la publicación del acto administrativo, sea que se trate de una Ley o un Decreto u otra norma de menor jerarquía, no existe impedimento que restrinja a los ciudadanos acceder a la misma. Por otra parte, tratándose de actos administrativos que son particulares, por no decir individuales la diligencia que integrará al acto administrativo con el particular a quien está dirigido, es precisamente la noti- ficación, lo que constituirá la publicidad de este acto individual, siendo este mecanismo de relacionamiento directo y de carácter específico, a partir del cual se producirán los efectos jurídicos respectivos. 14 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-949 del 31 de mayo de 2000, M. P. Fabio Morón Díaz, p. 267. 12 Realizada la notificación con el acto administrativo particular se podrá crear, extinguir o modi- ficar el derecho o la obligación de un particular, teniendo esta persona la posibilidad de solicitar en cualquier momento información sobre este acto, ya sea sobre su contenido o sobre las circunstancias que ameritaron su emisión; el particular que se lo denominará interesado, o en el campo tributario contribuyente, siempre gozará de este derecho pudiendo apersonarse a la Administración Tributaria a efectos de consentir en ella o impugnarla, según el caso. Salvando esos dos supuestos hay un tercer caso, en el que un particular solicita información sobre la cual no fue notificado, es decir información relativa a otra u otras personas, cuyo contenido puede involucrar datos familiares, económicos, jurídicos u otros y afectar al directo interesado. En el ámbito tributario nos referimos a aquellas personas que no son parte de la relación jurí- dica tributaria siendo en definitiva terceros ajenos a esta relación, donde puede surgir una situación complicada de dirimir porque el tercero siendo ajeno solicita información al amparo de su derecho de petición de información, pero este derecho lo ejerce contra el derecho a la intimidad y privacidad del titular de la información solicitada. Sin embargo, cuando no se presenta esta contraposición de dere- chos, el derecho de petición de información merece ser atendido por las instituciones públicas a través de un pronunciamiento oportuno, ya sea que se resuelva en cualquiera de los sentidos señalados, es decir aceptando o negando la solicitud; caso contrario se estuviese desconociendo el alcance de un precepto constitucional y un derecho fundamental. Finalmente, se dirá que la excepción al Derecho de Petición de Información debe invocarse únicamente cuando mediante una ley especial, se determine que cierto tipo de información merece resguardo y por consiguiente los funcionarios públicos están obligados a su reserva y confidenciali- dad. En este contexto el uso que se le de a este instrumento excepcional que es el de reserva, debe estar respaldado por norma y la institución pública o privada al emitir respuesta debe asegurarse de que su pronunciamiento sea fundamentado, además que será preciso identificar cuál es la norma que determina la reserva o confidencialidad. La Administración Pública o en el caso específico la Administración Tributaria podrá pronun- ciarse en sentido de rechazar la solicitud de información cuando entienda de manera fundamentada y sustentada que la solicitud expone el derecho a la intimidad y privacidad del contribuyente titular de los datos, por lo que es importante que quede claro las implicancias del derecho a la intimidad y las repercusiones que puede tener en una persona natural o en la empresa cuando hablamos de perso- nas jurídicas. Hasta este momento, en el desarrollo de este trabajo se ha procurado que se tenga cabal conocimiento de lo que implica en la doctrina el Derecho de Petición y principalmente el Derecho de Petición de Información, y esto con la finalidad de reconocer su importancia y visualizar sus alcances 13 que como se expuso, no sobrepasan ni anulan de forma alguna al derecho a la intimidad y/o privacidad de las personas. Pues bien, es menester para continuar con el desarrollo del trabajo, adentrarnos en los concep- tos de intimidad y privacidad, para así poder cuestionar hasta donde nuestra legislación procura y pre- cautela la confidencialidad de la información tributaria, cuyo bien jurídico protegido es precisamente la intimidad y/o privacidad de los contribuyentes. 1.3. Derecho a la intimidad y/o privacidad 1.3.1. Conceptualización No se puede desconocer que el bien jurídico que tutela la confidencialidad de la información tributaria del contribuyente como una garantía para éste, es el derecho a la intimidad y/o privacidad, y con el objeto de ingresar al análisis de este derecho fundamental, previamente me detendré para explorar en aquellas definiciones que se han vertido sobre el término intimidad, es así que transcribo las que he considerado más relevantes: (...) Derecho que todas las personas tienen de que sea respetada su vida intima, a efectos de que nadie pueda entrometerse en la existencia ajena publicando retratos, divulgando secretos, difundiendo corres- pondencia, mortificando a otro en sus costumbres y perturbando de cualquier otro modo su intimidad. Según modernas corrientes doctrinales y jurisprudenciales, quien infringiese esa norma, aun no mediando dolo ni culpa, incurrirá en responsabilidad civil y estaría obligado a resarcir el daño causado (...)15 Además del concepto transcrito, se vio por conveniente rescatar la percepción que manifiestan los autores Pierini, Lorences y Tornabene, citados por Tiberio Torres Rodas en su libro: La protección a la intimidad en el Derecho Tributario, señalando que intimidad es: “…el poder o potestad de tener un dominio particular, papeles privados, ejercer actividades, tener contactos personales y pensamientos que no trascienden a terceros, en virtud del interés personal de no hacerlos públicos cuando se trata de hechos privados o datos sensibles de las personas” 16 También la jurisprudencia emitida por la Procuraduría de San José de Costa Rica ha señalado: (...) La Administración debe abstenerse de suministrar información que resulte confidencial en razón del interés privado presente en ella. La divulgación de esa información puede afectar los derechos de la persona concernida y concretamente, el derecho a la intimidad, entendida como el derecho del individuo a tener una esfera de su vida inaccesible al público, salvo voluntad contraria del interesado (...)17 15 Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L, Argentina, p. 314. 16 Tiberio Torres Rodas, La Protección de la intimidad en el Derecho Tributario, Universidad Andina Simón Bolívar, Quito-Ecuador, Ediciones Abya Yala, 2007, p. 25. 17 Procuraduría de San José de Costa Rica, Dictamen N. C. 174-2000 de 4 de agosto de 2000. 14 Es preciso, que a tiempo de desarrollar este numeral me refiera también a la comprensión y al- cance del término privacidad; respecto al cual debo señalar que a través del estudio que se realizó no se pudo encontrar una diferencia tácita con el concepto de intimidad ya que la mayoría de los autores entienden que son palabras equivalentes en su significado, utilizando de manera indistinta expresio- nes como: esfera privada, vida privada o ámbito privado, sin embargo se rescata lo señalado por el Dr. Rubén Flores Dapkevicius, que al texto dice: “Es privado, porque pertenece a la esfera personal de las personas y, en tanto esas acciones no afectan a terceros, se rigen por el principio de libertad. Íntimo se refiere al ámbito personal que no es o no debería ser conocido por los demás”. 18 Por los conceptos señalados precedentemente y a efectos del desarrollo de este trabajo, los términos de intimidad y privacidad serán utilizados indistintamente; centrando nuestra atención en el reconocimiento del valor intrínseco de la intimidad y/o privacidad de la información de los ciudadanos para en definitiva motivar nuestro cuestionamiento a la eficacia y efectividad de la norma que resguar- da la confidencialidad de la información de los contribuyentes. En el análisis de los conceptos transcritos, se indica que la intimidad es un derecho personalísi- mo y que se opone al Estado y a los demás, pero me permitido acotar a su vez, que todo lo referente al patrimonio y economía de una persona también representa y hace a su intimidad, no siendo impor- tante saber si nos referimos a personas naturales o jurídicas que por analogía respecto a sus derechos ambas tienen la misma calidad ante las normas jurídicas. La doctrina sin embargo, no ha podido con- cluir respecto a las repercusiones que tienen los datos económicos, en sí mismos, en el ámbito de la intimidad de las personas; ciertamente estos datos revelados de manera agregada, sin individualizar al titular, no provocan mayores conflictos, pero el problema surge cuando estamos ante información individualizada que nos da a conocer esferas del individuo realmente importantes. Como se puede evidenciar, queda bastante marcada la columna temática que persigue este estudio por lo que seguidamente se denotará cuán importante es incluir la información económica en el ámbito de la intimidad de las personas y siendo aún más puntuales la información empresarial. 1.3.2. Ámbito de aplicación Una persona tiene la libertad de considerar a varias facetas de su vida como íntima, pero por la im- portancia y las repercusiones que en la actualidad tiene, el objetivo de este trabajo fija la atención en el aspecto patrimonial de la vida de una persona, precisamente porque el Servicio de Impuestos Na- cionales tiene la potestad de investigar y fiscalizar todo movimiento económico de los contribuyentes, por lo que se requiere esclarecer si este aspecto toca e involucra a la intimidad de las personas por 18 Rubén Flores Dapkevicius, Manual de Derecho Público, Derecho Constitucional. Tomo I. Editorial Montevideo Buenos Aires. Editor Julio Cesar Faira, pp. 319 y 320. 15 consiguiente en el numeral siguiente se estudiará como se configura e instrumentaliza la garantía y protección que la Administración Tributaria otorga a este derecho. La intimidad de las personas les da el mandato de poder ser las únicas que decidan el uso que se da a su información, lo contrario es que den el consentimiento y autorización del manejo de sus datos personales, lo cual no se cumple, cuando arbitrariamente el Estado haciendo uso de su poder de investigación y amparado en el derecho de información invade su vida íntima. Este aspecto ha sido estudiado por varios autores que revisaron el tema, y por su parte la jurisprudencia también manifiesta que el consentimiento y asentimiento que los titulares de la información den para el manejo que hagan de la misma es un requisito sine quanon, sin el cual se estuviese frente a una eventual transgresión de derechos humanos. La salvaguarda que se da a la información de trascendencia económica, no tiene su fundamen- to sólo por ser información económica en general, sino que está vinculada a una persona en particular y a su intimidad, por lo que no puede ser libremente utilizada, creando y generando la susceptibilidad que ante un mal uso, produciría perjuicio a su titular. (...) El derecho a la intimidad, dentro del campo especifico que estudiamos y que es el del manejo de la información por parte de las administraciones tributarias, es aquel que se orienta a proteger a la persona (natural o jurídica) en la información referida a ella, y que consiste en datos que son de aquellos que tienen que ver con su privacidad (...)19 Se debe llegar a la comprensión de que la información que los contribuyentes ceden voluntaria- mente a la Administración Tributaria es sensible, repercute en la capacidad competitiva de una empresa y está ligada directamente a su intimidad, a pesar de ello, la norma tributaria señala que los sujetos pa- sivos están autorizando su manejo sólo para funciones y procedimientos tributarios, lo cual ya otorga al ente recaudador como es el Servicio de Impuestos Nacionales el marco jurídico límite para el uso de la información sin que se estuviesen vulnerando derechos. La intimidad de las personas puede estar expuesta a terceros, de varias maneras, no siendo limitativo que se trate de una expresión escrita o documentada como es la Declaración Jurada o la presentación de Estados Financieros. Siendo cautelosos con el derecho de los demás, será importante reconocer en este trabajo que el desbordante deseo de información puede perforar de muchas maneras la intimidad de una persona, ejemplificando lo aseverado se tiene el caso de la información que los contribuyentes otorgan a la Administración Tributaria a través de sistemas in- formáticos recientemente incorporados en los procedimientos tributarios, Sistema Da Vinci, Galileo, Facturación Electrónica y otros; esta información ciertamente también contiene aspectos íntimos de 19 Tiberio Torres Rodas, La Protección de la intimidad en el Derecho Tributario, Universidad Andina Simón Bolívar, Quito-Ecuador, Ediciones Abya Yala, 2007, p. 28. 16 una persona y merece resguardo de confidencialidad. El Código Tributario, en su artículo 100 y siguientes prevé la posibilidad de que el Servicio de Impuestos Nacionales ejecutando su función de control, fiscalización e investigación pueda solicitar y acceder a información que tenga trascendencia tributaria, no únicamente documental sino también puede ingresar al sistema informático del contribuyente y contar con cuanta información tenga reper- cusión tributaria. Aparentemente, y de la comprensión del párrafo precedente se puede pensar que la Admi- nistración Tributaria tiene facultades excesivas e invasivas, ya que puede traspasar cuanto sistema informático tenga una empresa sólo con el propósito de obtener información, pero lo cierto es que son facultades que responden al objetivo de asegurar la recaudación y prevenir el fraude tributario. Estas facultades han sido plasmadas no sólo en el Código Tributario Boliviano, ya que es importante mani- festar que en legislaciones como la española estas facultades son aún más amplias; la Ley General Tributaria Española, prevé entre sus atribuciones de inspección: »» Examen de la documentación Información soportada en medios electrónicos Auditorías informáticas »» Acceso a los locales del inspeccionado »» Presencia del inspeccionado ante la inspección »» Auxilio de las fuerzas de seguridad Por consiguiente, iniciada la auditoría informática, los medios utilizados varían en la aplicación de herramientas informáticas como el Datawarehouse (Zújar), Redes neuronales, etc. Estas funciones las realizan especialistas en fiscalización informática, ya que la tendencia a nivel de la Comunidad Europea en general y en España en particular, es masificar el control, considerando que las empresas continuamente vienen creando nuevos mecanismos para defraudar al fisco. Como se pudo conocer, la Legislación Española, no establece límites en cuanto a la información que obtiene, excepto el principio de congruencia que refleja que toda gestión de información debe es- tar en función a necesidades específicas y debe existir proporcionalidad entre lo que se obtiene y el fin que se le va a dar; en mi posición este principio es subjetivo, puesto que ante operativos de inspección de gran envergadura toda información puede tener trascendencia tributaria directa o indirecta. El contribuyente al ser sujeto pasivo de operativos de verificación y fiscalización, se encuentra indefenso, y justifico esta aseveración, siempre desde el enfoque del presente estudio; toda vez que la información del contribuyente está expuesta y con ello al descubierto muchos aspectos económicos y 17 que pueden constituir verdaderos secretos industriales o comerciales; puede parecer una exageración comparar las prácticas españolas con lo que sucede en nuestro país, porque debemos reconocer que no contamos con medios de fiscalización informática profunda, pero aún encontrándonos con incipientes métodos de investigación informática en los operativos de fiscalización que en la actualidad se practican, se puede ingresar al sistema de una empresa, analizar y escudriñar en todos los docu- mentos financieros y contables de la misma. El Servicio de Impuestos Nacionales, consiguientemente, tiene en su poder información íntima de las personas naturales así como de las personas jurídicas, sean estas empresas o industrias, y el mal manejo que se haga de esta información puede repercutir negativamente en su economía como se pasa a explicar. 1.3.2.1. Información empresarial De manera preliminar debe quedar claro qué comprende información empresarial; en este sentido se dirá: “Es aquella que tiene carácter económico, es decir cuando está vinculada a las actividades de producción, distribución, cambio y consumo de bienes materiales, es por tanto una de las formas de información social” 20 La información empresarial ciertamente es diversa e involucra aspectos de conocimiento ge- neral y otra que es reservada; sobre esta última se pasa a exponer, ya que se encuentra vinculada al tema de estudio. Toda empresa o industria tiene celosamente guardada información bajo la cual está sustentado el éxito de su emprendimiento, esta información es de tal importancia que se la ha denominado como secreto, que conforme señalan los autores Carlos O. Mitelman y Daniel R. Zuccherino “… es una infor- mación que contiene una fórmula un modelo o patrón, un compilado de datos, un programa, un método, técnica o procedimiento, o que está incorporada o contenida en un producto, dispositivo o mecanismo” 21 Por consiguiente, conocido el concepto de información empresarial, cabe reconocer cuánta de esta información se encuentra en custodia del Servicio de Impuestos Nacionales en virtud a su fa- cultad de recepcionar y capturar toda la información actualizada del contribuyente con trascendencia tributaria. En ese contexto, se resume la información en la clasificación siguiente: »» Información sobre producción: costos de producción o sobre la maquinaria, abastecedores especiales. 20 Raúl Fernández Aedo. www.mailxmail.com 21 Carlos O. Mitelman y Daniel R. Zuccherino, Protección Jurídica de la información confidencial y de los datos científicos, Editorial Lexis Nexis Argentina S.A.2007, Buenos Aires Argentina, p. 4. 18 »» Información sobre mercados y ventas: lista de clientes, reportes sobre ventas. »» Información financiera: costos y beneficios, balances. La clasificación del párrafo precedente tiene un fuerte componente en materia de competencia desleal, lo cual ha sido plasmado con esa intención; es decir esta información es considerada rele- vante para las empresas, a partir de la cual las más de las veces se origina y mantiene el éxito de una empresa, ya sea que ofrezca un producto o servicio. Tan pronto como se ha visualizado este hecho también se concluye que estos datos están en poder del SIN y por ello amerita nos detengamos en este análisis. El contribuyente o más específicamente el representante legal o apoderado de una empresa entrega a la Administración Tributaria periódicamente la información señalada previamente y otra no detallada, ésta se presenta en documentos tales como Declaraciones Juradas, Libros de compras venta IVA, Estados Financieros y otros, a través de los cuales se puede deducir información como car- tera de clientes de una empresa determinada o reconocer cuáles son sus abastecedores principales, lo cual representa un valor económico al interior de la empresa, inclusive a esta información se la ha llegado a denominar como un activo intangible por su preciado tratamiento en el mercado: (...) Es útil a una empresa o persona pues representa una ventaja competitiva en el rubro de la actividad pertinente (…) son asimismo un elemento de individualidad de su establecimiento y no se desarrollan de manera igual en otras firmas (caso contrario, cesarían de ser secretos) y concurren a una mejor producción, a la disminución de costos y tiempos, al aumento de calidad y de venta de los productos o servicios (...)22 (...) El valor fundamental que ha adquirido este activo intangible ha motivado que los países prevean en sus respectivas normas para su amparo, generalmente de conformidad a las disposiciones sobre competencia desleal (...)23 A nivel de la industria y el comercio esta implícito que esta información merece un trato confi- dencial, que dicho sea de paso es estudiado y normado a través de la legislación principalmente sobre competencia desleal, sin embargo en Bolivia no se tiene un avance respecto a dichas normas y menos cuando se analiza las posibles repercusiones que se tendría cuando se prevé que esta información está en custodia de la Administración Tributaria. A partir de esta información, se puede conocer el comportamiento económico del contribuyente y siendo más minuciosos se lograría entender el funcionamiento y vida de una empresa. 22 Carlos O. Mitelman y Daniel R. Zuccherino, Protección Jurídica de la información confidencial y de los datos científicos, Editorial Lexis Nexis Ar- gentina S.A.2007, Buenos Aires Argentina, p. 4. 23 Carlos O. Mitelman y Daniel R. Zuccherino, Protección … p. 17. 19 La empresa privada en Bolivia todavía no se ha percatado del riesgo y dificultad que conlleva el manejo de su información por parte de la Administración Tributaria, ya que no han existido pro- nunciamientos como entidad productiva y tampoco han sugerido, en este caso ante el SIN mayores mecanismos de resguardo de su información, que en más de los casos han implementado al interior de sus empresas; por ejemplo con el personal en relación de dependencia, directores, incluso socios que se ven obligados a cumplir ciertas reglas en pro de mantener el carácter secreto de los conoci- mientos e información. Otra de las razones por las que la información empresarial implica intimidad y privacidad, es porque existe dificultad para conseguirla, esta aseveración se la realiza toda vez que se pudo cons- tatar que entre las reparticiones del Poder Ejecutivo únicamente el Servicio de Impuestos Nacionales ha podido centralizar la cantidad de información actualizada que custodia, ya que las otras entidades estatales obtienen información parcial y que responde a las funciones que desempeñan, es el caso de la Aduana Nacional que puede conocer todo lo relativo a las personas que realizan actividades de importación y exportaciones de mercaderías y otras actividades realizadas en las fronteras. Pues bien, esta exposición permite ver cuán relevantes pueden ser los datos, informes, Decla- raciones Juradas y otros que periódicamente otorga el contribuyente a la Administración Tributaria, y por ello paso a analizar los preceptos normativos que garantizan y protegen la intimidad y/o privacidad de las personas. 1.3.3. Sobre su garantía y protección El Estado como “…ente rector de las relaciones en sociedad”, 24 al reconocer un derecho fundamental de sus ciudadanos tiene la obligación de prever que sus preceptos normativos internos dispongan las garantías para que ese derecho se respete; es así que en Bolivia la Constitución Política del Estado en el artículo 21 numeral 2, ha reconocido como derecho fundamental a la intimidad y privacidad que al texto dice: “Las bolivianas y los bolivianos tienen los siguientes derechos: …2. A la privacidad, inti- midad, honra, honor, propia imagen y dignidad”. 25 Continuando con la exposición de las garantías que el ordenamiento jurídico contempla para la protección del derecho a la intimidad y/o privacidad, se rescata el concepto de garantía para que quede claro qué se busca a través de ello: “La garantía, es un instrumento para la defensa de los derechos humanos en el sentido de su consagración plena y defensa en el supuesto de agresión o amenaza de agresión.” 26 24 http://definición.de/estado/ 25 Constitución Política del Estado, Gaceta Oficial de Bolivia, 2009, artículo 21. 26 Rubén Flores Dapkevicius, Manual de Derecho Público, Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Montevideo Buenos Aires, Editor Julio Cesar Faira. p. 325. 20 En el marco constitucional CPE, se ha contemplado en el Capítulo Tercero, los derechos civiles y políticos de las bolivianas y bolivianos, donde como se señaló previamente, en el artículo 21, nu- meral 2 prevé como derechos; la privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad; este artículo es sin duda la primera garantía que por jerarquía normativa se encuentra en la legislación boliviana y viene protegiendo la tutela del derecho a la intimidad y/o privacidad. El Código Tributario por su parte y como norma especial, primero comunica a los contribuyentes que la Administración Tributaria tiene potestad para acceder y solicitar toda la información de trascen- dencia tributaria, ya sea al sujeto pasivo o incluso a terceros en ciertos supuestos; posteriormente el Código prevé y se obliga en su texto a que toda la información que reciba del contribuyente tiene un solo fin, que es el uso de la misma en procedimientos tributarios y que será manejada bajo confi- dencialidad, estableciendo en su artículo 67 la consideración de confidenciales y reservados a toda esta información que es entregada a la institución a efectos exclusivos de aplicación de los tributos y procedimientos tributarios; y así se tiene: “ I. Las declaraciones y datos individuales obtenidos por la Administración Tributaria, tendrán carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos y procedimientos cuya gestión tenga encomendada…” 27 Al mismo tiempo, el artículo 68 numeral cuatro del Código Tributario reconoce que el contribu- yente tiene derecho a: “….la reserva y confidencialidad de los datos, informes o antecedentes que obtenga la Administración Tributaria…” 28 Estos dos artículos, a los que me he referido representan la garantía del contribuyente ante la vulneración de esta norma, es decir que quien informe, ceda o divulgue esta información, sin contar con la autorización que la misma norma prevé, activará todo un procedimiento sancionador que está contemplado tanto en el reglamento interno de la institución como en otras normas específicas, todo en resguardo de la información del contribuyente. En principio, quien no respete estas disposiciones será pasible de responsabilidad administra- tiva independientemente de que se trate de una autoridad o simplemente de un funcionario que haya acatado órdenes superiores, pero cuando la violación a la intimidad y/o privacidad llegue a trascender, repercutir en la economía de los contribuyentes, el funcionario que no respetó la confidencialidad pue- de estar sometido a un proceso que busque la reparación económica o resarcimiento económico; mu- chas veces de difícil cálculo, por cuanto los perjuicios son a mediano y a largo plazo y no inmediatos. No obstante, las normas que hemos visto garantizan el respeto a la intimidad de los sujetos pasivos, también nuestra normativa ha contemplado protección de naturaleza penal, cuando el Código 27 Código Tributario Boliviano, aprobado por Ley Nro. 2492 de 2 de agosto de 2003, artículo 67. 28 Código Tributario Boliviano, aprobado por Ley Nro. 2492 de 2 de agosto de 2003, artículo 68. 21 Sustantivo tipifica en los artículos 300 y 301 las conductas por las cuales se viola la privacidad conte- nida en documentación u otros medios de comunicación que están dirigidos a otra persona: (…) artículo 300.- (Violación de la correspondencia y papeles privados).- El que indebidamente abriere una carta, un pliego cerrado o una comunicación telegráfica o telefónica, dirigidos a otra persona, o el que, sin abrir la correspondencia, por medios técnicos se impusiere de su contenido, será sancionado con reclusión de tres meses a un año o multa de sesenta a doscientos cuarenta días (… ) 29 A su vez, el artículo 301 del mismo Código Sustantivo tipifica la violación de secretos en corres- pondencia no destinada a la publicidad, e indica: “…El que grabare las palabras de otro no destinadas al público, sin su consentimiento, o el que mediante procedimientos técnicos escuchare manifestacio- nes privadas que no le estén dirigidas… siempre que el hecho pueda ocasionar algún perjuicio, será sancionado con privación de libertad de tres meses a un año”. 30 Otra garantía que la norma ha plasmado, gracias a la ley de modificaciones al Código Penal, Ley No. 1768 de marzo de 1997 es la tipificación de la manipulación informática contenida en los artículos 363 bis y ter; esta tipificación especial protege los datos informáticos de carácter reservado, contra el uso indebido de terceros tomando en cuenta las últimas manifestaciones del progreso tecno- lógico que generan nuevas formas de criminalidad. Para mejor comprensión se transcriben los artículos indicados: (…) artículo 363 bis.- (Manipulación informática).- El que con la intención de obtener un beneficio indebi- do para sí o un tercero, manipule un procesamiento o transferencia de datos informáticos que conduzcan a un resultado incorrecto o evite un proceso tal cuyo resultado habría sido correcto, ocasionando de esta manera una transferencia patrimonial en perjuicio de tercero (…) (…) artículo 363 ter.- (Alteración, acceso y uso indebido de datos informáticos).- El que sin estar autorizado se apodere, acceda, utilice, modifique, suprima o inutilice, datos almacenados en una computadora o en cualquier soporte informático, ocasionando perjuicio al titular de la información, será sancionado (…)31 Los artículos transcritos constituyen un soporte importante de fortalecimiento del Estado de Derecho y protección de las garantías individuales, además de robustecer la seguridad jurídica en general, pero con repercusiones importantes en las garantías de los contribuyentes. Sin embargo, cabe acotar que el espectro de punición aún sigue siendo limitativo cuando esta- mos en presencia de una infinidad de medios por los cuales se puede interferir, reproducir, utilizar y 29 Código Penal Boliviano, Artículo 300. 30 Código Penal Boliviano, Artículo 301. 31 Código Penal Boliviano, Artículo 303 bis y ter. 22 divulgar la información de los contribuyentes, por lo que me permito señalar que dentro de la labor le- gislativa se debe ver la posibilidad que a tiempo de modificar el Código Penal, se amplíe la tipificación de las conductas que infrinjan la confidencialidad de la información tributaria en particular. En la práctica existen vacios normativos, es el caso de no saber que norma se aplicará a las personas que no son funcionaros públicos o empleados directos, y tampoco tienen dependencia económica con la institución, SIN, pero estas personas tienen total conocimiento de la información al interior de la Administración Tributaria; sucede que no hay mecanismos jurídicos para perseguir la sanción en estos casos hipotéticos, a pesar de que hayan producido daño a los contribuyentes. En síntesis, el ordenamiento normativo ofrece una fuerte estructura que protege la intimidad y/o privacidad de las personas, pero cuando hablamos del campo tributario por la especificidad de la ma- teria tributaria, se puede advertir que no hay claridad en la configuración del tema y en especial cuando se presentan normas que contraponen este derecho con el de acceso a la información provocando conflictos en reconocer si se trata de institutos jurídicos opuestos y tensionados o si estamos ante dos derechos que al coexistir permiten que ante el ejercicio de uno de ellos se hace necesaria la presencia del otro; en ese sentido se desarrollará el siguiente acápite. 1.4. Contraposición entre el derecho de acceso a la información y el derecho a la intimidad y/o privacidad de la información La información en nuestros días representa un instrumento de poder, un elemento de éxito, así lo aseveran los autores Carlos O. Mitelman y Daniel R. Zuccherino: “…la información se ha convertido en un factor de riqueza, y sus creadores o quienes tienen acceso a ella disponen de esta posibilidad” 32 , por lo que, la importancia que se le dé a su manejo no es irrelevante, ni mera teoría, ya que a partir de ello se derivarán consecuencias concretas y evidentes. Existe infinidad de medios por los cuales toda persona se puede comunicar, entregar, obtener y realizar cruces de información en tiempos prácticamente concurrentes, donde el internet representa un boomerang de información cuyas fuentes son desconocidas y donde es muy difícil reconocer a la persona que introdujo el primer dato o información. Indudablemente, hoy nos revelamos como personas incapaces de realizar alguna actividad sin previamente contar o acceder a un mínimo de información, en especial cuando las actividades tienen importancia económica, es así que en el ámbito empresarial, económico, académico, entre otros, todo estará en función a la información actualizada con la que cuentes. Coincidiremos que en un contexto social, económico y jurídico cada vez más globalizado e 32 Carlos O. Mitelman y Daniel R. Zuccherino, Protección Jurídica de ...p. 1 23 interconectado la entrega de información puede significar generar situaciones de equidad y transpa- rencia para la toma adecuada de decisiones, cuanta más información tenga la ciudadanía tiene más alternativas para discernir entre una buena o mala situación, lo cual siempre representará un valor a nivel de políticas públicas, pero lo que no se puede desconocer es que el acceso a la información debe ser compatible con otros derechos humanos, derechos individuales. Así como el derecho de acceso a la información es el derecho que a todo ciudadano le permite obtener datos fidedignos que denotan transparencia de las actividades de los poderes del Estado, también este mismo ciudadano tiene derecho a que no se invada su intimidad. Es precisamente que ante esta afirmación la presente investigación pretende aportar en la iden- tificación de contradicciones y problemas fácticos en la interpretación y aplicación de las normas en la legislación boliviana respecto al manejo de la información tributaria, para posteriormente, y una vez realizada la ponderación de los distintos intereses en conflicto se haga la definición de cuál de ellos debe ceder para salvaguardar al otro. Siguiendo la intención señalada, se observa que tanto en la Constitución Política del Estado y en la norma especial como es el Código Tributario, hay irremediablemente dos derechos que se pre- sentan como contrapuestos, al no estar normados de forma precisa; acceder a la información por una parte y el resguardo de los derechos de intimidad y/o privacidad y por tanto de confidencialidad por el otro; ambos derechos en igualdad de jerarquía pero ninguno de ellos puede, ni debe, tener alcance absoluto frente al otro. De la investigación realizada, se observó que hay legislaciones como en la República de Ecua- dor, donde esta disyuntiva viene siendo solucionada a través de la definición que los jueces hagan bajo la interpretación de los alcances de la confidencialidad. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Cataluña - España, en fecha 14 de mayo de 1996, señala: (…) el derecho de acceso a archivos y registros administrativos que recoge el artículo 37 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se inscri- be en el marco del artículo 105, b) de la Constitución y debe considerarse como un derecho subjetivo de todo ciudadano, uno de cuyos límites básicos es, efectivamente y también por imperativo constitucional, el derecho a la intimidad de la persona a que se refieren los datos de esa naturaleza (…) 33 El espíritu de la sentencia transcrita nos permite comprender que para la resolución y definición sobre los dos derechos señalados, deberá ser ponderada la posibilidad de que se estuviese o no afectando facetas privadas de las personas. 33 Tribunal Supremo de Justicia de Cataluña - España, de fecha 14 de mayo de 1996. 24 En nuestro país, la Administración Tributaria ha reconocido que hay dos puntos de vista, de- fensa y rechazo de la confidencialidad, sin duda no existe una verdad definitiva en el tema, pero a tiempo de presentar la propuesta conclusiva de esta investigación se plasmarán los argumentos sobre la necesidad de un cambio normativo para un mejor desenvolvimiento administrativo que precautele más eficientemente los derechos de los individuos, con énfasis en el derecho a la intimidad. De por medio y siempre enfocados en materia tributaria, existen factores económicos de los sujetos pasivos involucrados, que hace aun más relevante la necesidad de que la redacción de las normas sea precisa y otorgue la certidumbre de que estamos ante un Estado que garantiza Seguridad Jurídica a sus habitantes. Por esta misma razón y por ser la Administración Tributaria custodio de información económi- camente relevante, es que se debe buscar los mecanismos jurídicos y operativos para poder atender solicitudes de información siempre y cuando la entrega de la misma no represente dejar desprotegido al ciudadano que ha cedido información que hace a su actividad laboral. Valoremos que de por medio hay una presunción de buena fe por parte del titular de la informa- ción, quien además deposita confianza en la Administración Tributaria, entendiendo que va a guardar en confidencialidad la información que ha recibido. No obstante a lo aseverado, el contribuyente siempre tendrá el derecho a impugnar cualquier decisión administrativa que atente a su derecho a la intimidad y lo podrá presentar ante la jurisdic- ción ordinaria. Toca decir al respecto que lamentablemente no se ha encontrado en la jurisprudencia boliviana, sentencia alguna que haya resuelto sobre peticiones de información y que haya analizado el derecho a la intimidad, lo cual puede interpretarse de dos maneras; la primera como una muestra de que en Bolivia todavía no hay antecedente judicial de violación del derecho a la intimidad, pero también se puede interpretar como un reflejo de desconocimiento de sus derechos por parte de los contribuyentes. Resulta evidente, que el sujeto pasivo o titular de la información no llega a tener conocimiento previo y oportuno respecto a quien o a quienes la Administración Tributaria estuviese cediendo su información y para qué fines; esta es una dificultad que a su vez varios autores han identificado como la posible solución del problema de transferencia de información tributaria. Esta hipótesis pretende configurar el mecanismo jurídico y práctico para que únicamente los titulares puedan ceder o revelar a terceros privados o públicos su información, esto haciendo uso de su derecho de autodeterminación. Sin duda el párrafo antepuesto es una alternativa que puede solucionar el problema que se estudia, pero el alcance práctico de esta solución no es inmediato e involucra más de un cambio normativo, sin embargo, me permito señalar que más allá de intentar verdaderas transformaciones en 25 la norma, entiendo que existe la posibilidad de que una mejor articulación normativa y claridad en su contenido puede significar salir de este escollo en el que nos encontramos. La norma debe procurar proteger al ciudadano, otorgándole seguridad jurídica frente a la admi- nistración, que no se entienda que se puede atropellar consecutivamente derechos del contribuyente. Es útil reconocer que esta contradicción de la que venimos hablando se ha agudizado aún más en los últimos tiempos, haciendo más imperiosa la necesidad de contar con una instancia o un organismo competente que tenga como función principal el proteger la base de datos que se acumula en la Administración Pública; ante esta ausencia institucional cada entidad descentralizada, o descon- centrada del Poder Ejecutivo ha asumido por si misma la tarea del manejo de información, provocando más de una vulneración a la norma, posiblemente por el desconocimiento de la delicadeza y las re- percusiones de esta función ya que estamos ante la susceptibilidad de que la información, datos, etc., sea considerada como una mercancía, precisamente por el valor que contiene. Concluiremos este capítulo reconociendo que los problemas sobre el manejo de la información tributaria se han derivado primero por una mala o deficiente labor legislativa, es decir la confusa redacción de la norma, y segundo porque la interpretación de la norma y su aplicación por parte de los operadores administrativos no tiene ningún referente objetivo; sobre el tema, nos referiremos con más amplitud más adelante a tiempo de exponer casos específicos en los que se ha verificado que la Administración Tributaria no resuelve de manera uniforme las solicitudes de información de los contri- buyentes y en muchos casos los requerimientos no se enmarcan en lo previsto por norma. Finalmente, corresponde señalar que en el capítulo siguiente abordaré el análisis minucioso del Régimen Constitucional Boliviano, y en qué medida éste tutela el bien jurídico de la intimidad y privaci- dad y demás bienes patrimoniales protegidos por la confidencialidad de la información tributaria. Capítulo II 26 CAPÍTULO II La confidencialidad de la información tributaria en el régimen constitucional boliviano Introducción En el desarrollo de este capítulo, la estructura se centrará en analizar el sustento doctrinal que custo- dia el bien jurídico de la intimidad y/o privacidad, enfatizando en el estudio de los principios de Lega- lidad, Confianza Legítima y Seguridad Jurídica; por cuanto los mismos constituyen la salvaguarda del ejercicio de derechos constitucionales. El Ordenamiento Jurídico Constitucional Boliviano ha articulado un conjunto de garantías, tanto sobre el Derecho de Acceso a la Información, así como sobre el Derecho a la intimidad y/o privacidad de las personas, normativa que se expondrá y analizará cautelosamente. A su vez el trabajo emprendido se ha complementado con el análisis de Ley de Lucha Contra la Corrupción “Marcelo Quiroga Santa Cruz”, en todo lo referente al tema de la información. Se ha afrontado también el estudio del todavía Proyecto de Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, habiendo identificado preceptos que atentan el ejercicio de un derecho consti- tucional como es el de la intimidad; por lo que se dan los argumentos para demostrar la necesidad de ponderar los intereses en conflicto, exponiendo un pronunciamiento sobre la salvaguarda del derecho de los contribuyentes a la confidencialidad de su información tributaria. Finalmente, se concluye este capítulo con el estudio del instituto Constitucional del Hábeas Data, bajo la denominación que le da la actual Constitución Política del Estado como Acción de Pro- tección de Privacidad; sobre el señalado instituto se expone una visión crítica del mismo, ya que se ha observado que en su contenido no prevé la custodia de la intimidad y privacidad como su nombre lo anuncia. En ese punto, acudimos a la Legislación Comparada que ha plasmado en el contenido del Ins- tituto del Hábeas Data, elementos esenciales y que responden a su razón de ser. 27 2. Estado de Derecho El presupuesto inicial para poder ingresar a estudiar los principios de Legalidad, Confianza Legítima y otros, es que estemos ante la presencia de un Estado de Derecho, es decir: “El Estado en que gobierna la ley y no los hombres”.34 Hablamos de un Estado de Derecho cuando: “El Estado, en sus relaciones con sus habitantes y para la garantía de su estatuto individual se somete, por su propia legislación, él mismo al Derecho. Esta premisa es el cimiento fundamental del orden jurídico democrático constitucional”.35 Bolivia se declara como un “…Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, Libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural….”; 36 artículo primero de la Constitución Política del Estado, que reconoce y se somete a la ley. El primer cometido de un Estado de Derecho será, el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas, instrumentalizan- do las garantías procesales constitucionales que protegerán el ejercicio de los derechos humanos. A mí entender, el Estado de Derecho deriva de la observancia y aplicación de los derechos con- sagrados en el texto constitucional, ya que son parte dogmática de la prima facie, es decir sobre estos derechos se regulan las relaciones en sociedad, sean relaciones políticas, económicas o de otra índole. Bolivia en un contexto formal y en virtud a su ordenamiento jurídico vive en un Estado de De- recho, puesto que tiene un orden constitucional y además los elementos doctrinalmente constitutivos del mismo están presentes como ser: a) Separación formal u orgánica de los poderes públicos, b) Legalidad en la administración, c) Reconocimiento de los derechos esenciales de los individuos como anteriores y superiores al Estado y Principio del control administrativo. En contraste con dicha forma- lidad la realidad ha demostrado que en los últimos años se viene resquebranjando la institucionalidad principalmente del Poder Judicial y una muestra de ello es que el Tribunal Constitucional como máxima instancia del control y respeto de la constitución ha estado inactivo por no contar con magistrados titulares, ya que todos renunciaron. No basta reconocer estos postulados para tener resuelto el problema las legislaciones, como es el de la incertidumbre jurídica. El ordenamiento jurídico se ve amenazado por su inestabilidad y la mala técnica normativa, frente a ello la observancia de los principios constitucionales puede permitir cimentar una estructura más sólida de la norma y evitar el casuismo, en tal sentido, se pasa a desarro- llar los principios jurídicos que se considera están más relacionados con el tema del presente estudio. 34 Juan Francisco Linares, Poder discrecional administrativo, Talleres Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1958, p.113. 35 Manual de Derecho Público, Derecho Constitucional, Madrid – España, p. 98. 36 Constitución Política del Estado, Gaceta Oficial de Bolivia, 2009, artículo 1°. 28 2.1. Principios constitucionales que proclaman equilibrio entre el contribuyente y la administración tributaria. El Derecho Constitucional, es el conjunto de normas jurídicas que rigen la estructura fundamental del Estado, estas normas constitucionales: “… son la fuente de todas las demás normas y en ellas deben consagrarse los principios o elementos de que se compone la noción de Estado de Derecho…”; 37 indudablemente en primer término las normas constitucionales atienden a la organización del Estado, su régimen político y a la forma de su gobierno; determinan las atribuciones y funcionamiento de los poderes públicos, dan reglas para la formación de normas generales e individualizadas, fijan las re- laciones entre el Estado y los particulares al enmarcar las atribuciones de los poderes del Estado y el límite de su acción y al hacerlo a la inversa, marca la libertad de los particulares. El ordenamiento jurídico, ha encontrado en la aplicación de los principios generales del derecho una manera más factible para poder mantener su estructura, donde el Principio de Legalidad entre otros, constituye un presupuesto básico de la convivencia social. Principio de legalidad El Principio de Legalidad le otorga al Estado una base institucional que le permite garantizar el vínculo de los órganos públicos con las normas objetivas del ordenamiento positivo, es decir tiene un importante sustento y origen en el Estado de Derecho; así también lo afirma Oswaldo Gmo. Reyes Corona: (...) El Principio de Legalidad se constituye por la estructura constitucional que existe en un Estado de Dere- cho, que nace y emana de ella, por lo que las leyes, como tales, deberán apegarse a los parámetros que las mismas marquen y tutelan para los actos que los particulares tengan o sostengan ante las autoridades sean dentro de la misma ley, ya que no podrán estar por encima de las garantías individuales, mucho menos transgredirlas, a lo que por consecuencia estará apegado al orden jurídico vigente (...)38 Este principio, según André de Laubadére es: “…una de las consagraciones del Estado de De- recho, y supone no sólo la sumisión de la actuación administrativa a las normas emanadas del Poder Legislativo, sino también el respeto a la jerarquía de las normas establecidas y la imposibilidad jurídica de que un acto administrativo vulnere una disposición general”. 39 La subordinación de la Administración Pública y por ente del Servicio de Impuestos Nacionales a la ley no es otra cosa más que dar cumplimiento al Principio de Legalidad al que hace referencia en antes señalado autor indicando: “… significa que las autoridades administrativas están obligadas, en sus decisiones, a conformarse a la ley o más exactamente, a la legalidad en general, es decir, a 37 Mónica Madariaga Gutiérrez, Seguridad y Administración Pública en el Siglo XXI, Segunda Edición, Editorial Jurídica de Chile, p. 37 38 Oswaldo Gmo. Reyes Coron, Principio de Legalidad. Análisis Jurídico Tributario, http://cyberlaw@vianet.com.mx.. 39 André de Laubadére, Droit public économique, Dalloz, París, 1986, p. 10. 29 un conjunto de reglas de derecho cuya mayoría, si no todas, están contenidas en leyes formales”. 40 El respeto que todo el aparato estatal debe a la ley al desarrollar sus funciones es una regla que da validez al acto administrativo, por lo que está consagrado que toda transgresión al Derecho genera responsabilidad para el infractor. Ahora bien, el Sistema Tributario Boliviano ha recogido y respeta el Principio de Legalidad, en- tendido Strictu Sensu, lo cual se refleja en el artículo 6 del Código Tributario, el mismo que reconoce que únicamente la ley investida de sus características de ser general, abstracta, impersonal, obligato- ria y emanada del Poder Legislativo al ser norma jerárquicamente superior puede: (…) I Solo la Ley puede: 1. Crear, modificar y suprimir tributos, definir el hecho generador de la obligación tributaria; fijar la base imponible y alícuota o el límite máximo y mínimo de la misma; y designar al sujeto pasivo. 2. Excluir hechos económicos gravables del objeto de un tributo. 3. Otorgar y suprimir exenciones, reducciones o beneficios (….) 41 El Código Tributario taxativamente manifiesta la importancia de este principio, pero no por ello desconoce la potestad reglamentaria de la propia Administración Tributaria que tiene la posibilidad de normar situaciones que no han sido previstas, a través de normas de menor jerarquía que le permitirán entre otras tareas las de determinar las irregularidades u omisiones de las obligaciones establecidas por ley respecto al deber de pago de impuestos por parte de los particulares; cumplien- do esta función podrá imponer medidas de coacción y después de coerción para que el ciudadano que no cumplió con su deber en tiempo y forma prevista por ley o lo hiciere fuera de los parámetros previstos, sea sancionado de manera administrativa, ya sea con una sanción correctiva o incluso el S.I.N. puede dictar un actuado administrativo de coerción sin necesidad de acudir a autoridades jurisdiccionales. La aplicación de la norma no es de manera automática, ya que es inevitable la existencia del criterio profesional sustentado y fundamentado que permita discernir la oportunidad de las decisiones, así como la proporcionalidad de las sanciones. Me refiero a la actividad jurídico-tributaria reglada, que precisamente es condición de su validez. Como consecuencia de la observancia de este principio, se puede afirmar que la Administración Tributaria es una entidad que aplica la ley, lo cual evita la arbitrariedad en la imposición, la imprevisi- bilidad de las cargas tributarias y la creación de impuestos sin respeto a un procedimiento que la ley determina; también indicar que de esta manera se impide la creación de otros deberes formales que 40 André de Laubabére, Droit ... p. 13. 41 Código Tributario Boliviano, aprobado por Ley Nro. 2492 de 2 de agosto de 2003, artículo 6. 30 puedan ser contrarios a derechos fundamentales de los contribuyentes, además de que pudiesen afectar sus derechos patrimoniales. La legalidad en materia tributaria es irrestricta, donde las normas reglamentarias que pudiesen emanar de la misma Administración Tributaria tienen la función de coadyuvar y hacer operativamente viable la ley, ya que se entiende que surgen situaciones específicas que no han sido previstas preci- samente por su carácter general; por lo que atendiendo a casos peculiares, pero siempre respetando el espíritu de la ley, la norma reglamentaria le da la especificidad necesaria a la ley y procura que su aplicación no sea confusa. El Principio de Legalidad ha sido consagrado en el nuevo texto constitucional, en su Capítulo Segundo Jurisdicción Ordinaria, artículo 180 que al texto señala: “I La jurisdicción ordinaria se funda- menta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad probi- dad, honestidad, legalidad, eficacia,…” 42 El reconocimiento que hace el texto constitucional no es más que la ratificación de la importancia de observar la legalidad en todo procedimiento que no debe ser necesariamente jurisdiccional. Pero el Principio de Legalidad no es único ni absoluto, coexiste con otros principios constitucio- nales con los que además es compatible y en muchos casos ha dado origen; es el caso del Principio de Confianza Legítima, cuyo contenido se pasa a desarrollar. Principio de confianza legítima Las relaciones económicas necesitan tener la posibilidad de reconocer que el ordenamiento jurídico y las instituciones que aplican la norma son respetuosos de su institucionalidad, la cual articula la existencia de ciertos principios que permiten la confianza en las reglas de juego y en que éstas se mantendrán y cumplirán. Cuando hablamos de relaciones jurídicas netamente privadas estás no tienen mayores conflictos porque se rigen por una situación de igualdad jurídica y donde ninguna de las partes o sujetos de esta relación tiene poderes de autotutela, pero cuando estamos ante relaciones entre el ciudadano y la Administración Pública estamos ante un acto unilateral como son los actos administrativos, que son a su vez exigibles y están revestidos del poder de imperio del Estado; hecho este análisis recogemos lo señalado por el Doctor Soto Kloss, que declara: “… el ciudadano debe contar, de algún modo, con herramientas que le permitan hacer frente a los poderes unilaterales de la Administración Pública. Uno de ellos lo aportará la protección de la confianza legítima, o la seguridad de que su confianza en la actuación pública no será traicionada”.43 42 Constitución Política del Estado, Gaceta Oficial de Bolivia, 2009, artículo 180. 43 Kloss Soto, E. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Tomo II, Edición jurídica Santiago Chile, 1996, p. 208. 31 Sin embargo a lo señalado, se pasa a dar una comprensión más exacta de lo que es el Principio de Confianza Legítima y cuál su fundamento; al respecto BLANQUER señala: (…) este principio significa que los Poderes Públicos no pueden defraudar la legítima confianza que los ciudadanos aprecian objetivamente en su actuación, de manera que es legítimo - jurídicamente exigi- ble - que el ciudadano pueda confiar en la Administración – y ésta en el ciudadano, añade que dicha confianza debe desprenderse en todo caso de signos externos, objetivos, inequívocos, y no deducirse subjetiva o psicológicamente, suponiendo intenciones no objetivables (…) 44 Entonces, entender este principio implica desglosarlo de los principios constitucionales de Segu- ridad Jurídica y Legalidad que son precisamente la base y soporte para asentar la vigencia del mismo. El Principio de Confianza Legítima se fundamenta en que la Administración Pública haciendo uso de sus potestades de emitir normas reglamentarias o dictar resoluciones “…sorprenden la confianza que los destinatarios de la norma discutida podían legítimamente tener en que el marco jurídico de desenvolvi- miento de su actividad no sería modificado, sin al menos la adopción de ciertas medidas transitorias” 45 En lo particular considero relevante el estudio de este principio en la aplicación del tema de estudio, ya que de su estricto cumplimiento por parte de la Administración Tributaria los contribuyentes asumen que su obligación de pago de impuestos y demás deberes formales tiene un buen propósito, por lo que, confiando en el Estado cumplen sus compromisos de manera voluntaria. Como se señaló en los párrafos precedentes, hay signos objetivos que racionalmente permiten al contribuyente actuar conforme a norma y hacen presumir que el sujeto pasivo como integrante de la relación tributaria tendrá segura la defensa de sus derechos, derechos que son importantes para el desarrollo de su actividad económica como lo son el derecho a la intimidad y/o privacidad. Lo inverso sería estar frente a la desconfianza y deslealtad que no deberían constituirse en reglas generales por lo adverso de este comportamiento al manejo administrativo. Conforme a lo señalado, el preámbulo de la Ley Española Nro. 4/1999 de 13 de enero de 1999, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC) indica: “El ciudadano tiene derecho a confiar en que la Administración va a guardar secreto o reserva de la información que ha recibido y que afecta a su intimidad o cuyo conocimiento por terceros le perjudica” 46 Por su parte, el profesor Meléndez Hevia señala que desde el punto de vista de la doctrina del Tri- bunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de este tribunal, la Confianza Legítima: 44 David Blanquer, Introducción al Derecho Administrativo, Edición 2da., 2009, p. 6. 45 Revista Chilena de Derecho, Vol. 26 Nro.2, año 1999. 46 LRJAP-PAC. 32 (...) comporta que la autoridad pública no puede adoptar medidas que resulten contrarias a la espe- ranza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquella, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones, y resulta especialmente aplicable cuando se basa en signos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, unido a unos perjuicios que razonablemente se cree que iban a producir (...) 47 De manera general esta aseveración expresa el contenido del presente trabajo, pero como ya se dijo, el Servicio de Impuestos Nacionales se ha constituido en la entidad estatal que a la fecha lleva uno de los más importantes registros de información de los ciudadanos, por lo que esta base de datos es requerida para distintos fines por las demás entidades públicas; sin embargo, el contribuyente confiando en la aplicación de las normas válidas y vigentes reconoce que está protegido por la confi- dencialidad de su información. De lo dicho se puede colegir que el Principio de Confianza Legítima se encuentra fuertemente fundado en el Principio de Seguridad Jurídica. La Seguridad Jurídica garantiza la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de las situaciones deri- vadas de la aplicación de normas. Hay que reconocer que últimamente y cada vez con más intensidad, la Administración Pública se ha introducido en la vida en sociedad de manera más obligatoria para los ciudadanos, quienes se ven inexcusablemente sujetos a cuanto acto o resolución sea emitido por el Estado a través de las en- tidades públicas; es así que el Servicio de Impuestos Nacionales al iniciar un procedimiento de fiscali- zación y requerir información a un contribuyente, éste debe entregar la información dentro de un plazo perentorio, ante este emplazamiento el sujeto pasivo no puede sino confiar en que toda la información que revele y que es primordial para su economía estará protegida y guardada bajo confidencialidad frente a terceros. “La Administración está obligada a ser consecuente consigo misma y a no asaltar la confianza y buena fe de los particulares, al igual que de estos para con aquellas”. 48 La aplicación del Principio de Confianza Legítima pone en una balanza la situación del particular frente a la Administra- ción Pública, es entonces un Principio Jurídico que ampara a todo ciudadano que considere que se han vulnerado derechos dentro de un procedimiento específico. Consecuentemente, señalar que en la relación de los particulares con la Administración Tribu- taria, a pesar de no estar constitucionalizado, se presume la aplicación del Principio de Confianza Le- gítima y debido a la correlación con este estudio se consideró pertinente analizarlo. Asimismo amerita estudiar el principio de Seguridad Jurídica, que se desarrolla a continuación. 47 Dr. Meléndez Hevia, El Principio de Confianza Legítima y la Administración, Publicación vía internet, 18 de febrero de 2006. 48 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, Acto Administrativo, Tomo II, Bogotá Colombia, p. 81. 33 Principio de seguridad jurídica La seguridad es el contexto dentro del cual se toman decisiones individuales y se realizan las interac- ciones de los actores sociales, para estos últimos, es la expectativa de que el marco legal es y será confiable, estable y predecible. Para que así sea, es indispensable que las decisiones de los actores políticos y técnicos se tomen según el sentido lógico de la norma y no según la discrecionalidad. La certeza de los individuos sobre sus derechos y obligaciones, el ejercicio de las libertades individuales ya sea en las esferas económicas, sociales o personales, son aspectos protegidos por la Seguridad Jurídica, debemos considerar que ese sentimiento de seguridad frente a las posibles contingencias que se presentan en sociedad, por la naturaleza misma de las características de cual- quier sociedad, debe ser procurada por el ente rector de las relaciones que dentro de ese marco de colectividad pueden llegar a darse. El Estado, como ente rector de las relaciones en sociedad, no sólo establece los lineamientos y normas a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de establecer seguridad jurí- dica al ejercer su poder, bajo este preámbulo se rescata el concepto de Seguridad Jurídica expuesto por Mónica Madariaga Gutiérrez, en su libro Seguridad y Administración Pública en el Siglo XXI “La seguridad jurídica es el requerimiento de toda sociedad moderna y libre para desenvolverse racional- mente dando estabilidad a los agentes productivos y certeza a los individuos acerca de cuáles son sus derechos y cuáles sus deberes” 49 A partir del concepto transcrito cabe introducirnos en la temática de estudio como es la con- fidencialidad de la información tributaria, ya que la Administración Tributaria encarnando al Estado y haciendo uso de su poder de imperio, como dijimos previamente, obtiene información de los sujetos pasivos, pero sobre el manejo de esta información el contribuyente debe tener la certeza de que no será de forma alguna contrario a lo establecido por norma. Así lo entiende también el pronunciamiento de la Procuraduría de la Municipalidad de Garabito de San José de Costa Rica que prescribe: “…el principio de reserva y confidencialidad les concede a los contribuyentes la seguridad jurídica necesaria para el cumplimiento de sus responsabilidades tributarias, sin temor a consecuencias distintas de las específicas y derivadas de sus obligaciones”. 50 El Estado por consiguiente tiene obligaciones ante el contribuyente, obligación de confiden- cialidad de su información cuyas excepciones deben estar previstas en la norma, ya que lo contrario sería permitir una actividad discrecional del Estado y por ende desviación del poder, donde el principal perjudicado ante el supuesto presentado es el sujeto pasivo de la relación jurídica. 49 Mónica Madariaga Gutiérrez, Seguridad Jurídica y ...p. 26. 50 Pronunciamiento de la Procuraduría del Municipio de Garabito San José de Costa Rica. 34 Todo individuo se atiene a la garantía de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si éstos llegaran a producirse, su protección y reparación le serán asegurados por la sociedad. Dicho en otras palabras, la Seguridad Jurídica es la certeza que tiene el individuo de que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares establecidos previamente. La manifestación primera de Seguridad Jurídica, es sin duda la aplicación de las normas, siem- pre y cuando sean claras y permitan que los ciudadanos sepan a qué atenerse en situaciones especí- ficas, así lo señalan las palabras del Consejo de Estado Español: (...) La seguridad jurídica garantizada en el artículo 9.3 de la Constitución Española significa que todos, tanto los poderes públicos como los ciudadanos sepan a qué atenerse, lo cual supone por un lado un co- nocimiento cierto de las leyes vigentes y, por otro, una cierta estabilidad de las normas y de las situaciones que en ella se definen. Esas dos circunstancias, certeza y estabilidad, deben coexistir en un estado de Derecho (...) 51 La doctrina en este sentido se ha manifestado contundentemente señalando: “La Seguridad Jurídica constituye el valor de situación del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones so- ciales cuando, sabiendo o pudiendo saber cuáles son las normas jurídicas vigentes, tiene fundadas expectativas de que ellas se cumplan”, 52 “La seguridad es, entonces, el único valor de esencia pura- mente jurídica en cuanto condiciona su existencia al sistema de derecho positivo vigente y en cuanto, además, lo adapta según principios universales orientados a hacerla posible” 53 A mi entender, Seguridad Jurídica es la posibilidad que tienen todos los ciudadanos que son parte de una sociedad de conocer amplia y previamente todo lo prohibido, lo permitido dentro del re- lacionamiento social, esta concepción de Seguridad Jurídica es un pilar cuando se trata de actividad económica y de mercado, toda vez que se requiere conocer bajo qué condiciones laborales trabaja- mos y que el fruto de nuestro trabajo no será intervenido de manera arbitral. También representa un valor saber que el sistema jurídico obliga a todos por igual, empezando por el mismo Estado –Estado de Derecho- mientras esté vigente; esta certeza deriva de las normas, por eso mismo, no se puede hablar de Seguridad Jurídica cuando hay normas que no se respetan, puesto que está condicionada su existencia. El actuar del Servicio de Impuestos Nacionales se encuentra enmarcado en norma vigente, así se reconoce al Código Tributario Boliviano (Ley Nro. 2492), Ley Nro. 843 Texto Ordenado, Ley Nro. 2166 del Servicio de Impuestos Nacionales de 22 de diciembre de 2000, Decreto Supremo Nro. 26462 51 CONSEJO DE ESTADO, MEMORIA 1992. 52 Mónica Madariaga Gutiérrez, Seguridad Jurídica y… p. 31 53 Mónica Madariaga Gutiérrez, Seguridad Jurídica y… p. 30. 35 de 22 de diciembre de 2001, Resolución Normativa de Directorio Nro. 09-0011-02 de 28 de agosto de 2002; donde las actividades que desarrolla responden a lo normado. Respecto a la normativa que ampara el manejo de la información que el contribuyente cede a la Administración Tributaria, también ésta se encuentra establecida en el artículo 67 y numeral cuatro del artículo 68 del Código Tributario, cuyos textos serán detalladamente explicados en el capitulo siguiente, donde se analizarán aspectos más operativos del tema en estudio. El contribuyente sabe que sólo excepcionalmente la Administración Tributaria puede entregar información a terceros no vinculados a la relación jurídica tributaria, y es ésta la seguridad que la Ley le otorga, pero sucede que en la praxis, como comprobaremos con casos prácticos en el capítulo pertinente, hay solicitudes realizadas por personas que están investidas con ciertos poderes políticos o sectoriales coyunturales y pretenden rebasar los derechos de intimidad y privacidad de los contribu- yentes, insistiendo en que debe haber transparencia en las gestiones realizadas por la administración pública. Este conflicto de intereses cuestiona de fondo la Seguridad Jurídica en el manejo de la infor- mación tributaria, ya que si el Servicio de Impuestos Nacionales se inclina por aceptar estas solicitudes estuviésemos hablando de una actividad administrativa discrecional. Me explico; los actos administrativos conforme establece el derecho, deben ser uniformes, no pudiendo ser circunstanciales las decisiones que se tomen, es decir algunas veces respetar la norma y mantener en confidencialidad la información del contribuyente y otras veces simplemente cederla arbitrariamente sin que se hubiese cumplido el procedimiento que excepcionalmente prevé el Código Tributario. En efecto, debemos admitir que nuestro ordenamiento jurídico no siempre es respetado y ob- servado prolijamente, hay situaciones donde los ciudadanos se ven simplemente indefensos ante los administradores de justicia, ya sea porque la norma es confusa o porque hay arbitrariedades en su aplicación; sobre lo señalado se recoge la jurisprudencia de fallos españoles: “ El legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisla sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse… y no provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se produzcan perplejidades”; 54 “ … la seguridad jurídica es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad...” 55 No obstante, frente a la situación de caos normativo, es el Estado el llamado a revertir este sen- timiento advers