Derecho Procesal Penal El Parme es un Programa del Gobierno Dominicano financiado por la Unión Europea DERECHO PROCESAL PENAL AUTORES: Alberto Binder, Daniel Gadea Nieto, Daniel González Álvarez, Héctor Quiñones Vargas, Manuel Bellido Aspas, Manuel Miranda Estrampres, Mario A. Houed V., Olga Elena Resumil y Pablo Llanera Conde. COORDINADORES: Claudio Aníbal Medrano, José Saúl Taveras Canaán Rafael A. De Jesús y Sarah Veras Almánzar Hecho el Depósito Legal ISBN: 9945-425-06-4 Portada : Vega Grupo Creativo Diagramación : Vega Grupo Creativo Corrector de estilo : Juan Manuel Prida BINDER, Alberto; et al. Derecho Procesal Penal. Santo Domingo : Escuela Nacional de la Judicatura, 2006. ISBN: 9945-425-06-4 1. Acción Penal 2. Procedimiento 3. Legislación 4. Prueba 5. Delitos 6. Sanciones 7. Libertad condicional 8. Culpa 9. Pena 10. Faltas © Escuela Nacional de la Judicatura ENJ Teléfono: (809) 686-0672 Fax: (809) 686-1101 Dirección: César Nicolás Penson No. 59, Gazcue, Santo Domingo, República Dominicana. Email: comunicación@enj.org info@enj.org Pág. Web: http://www.enj.org Impreso en la República Dominicana por Editora Amigo del Hogar Primera Edición 2006 Reimpresión 2007 Esta reimpresión ha sido elaborada con la ayuda financiera de la Unión Europea. "Su contenido es responsabilidad de la Escuela Nacional de la Judicatura, y en ningún caso se debe considerar que refleja la opinión de la Unión Europea". Gestión de Información y Atención al Usuario Jacqueline Díaz Gestora Luis M. Pérez Especialista Guillermo Haché Especialista Glennys Díaz Analista Mencía Mercedes Analista Virginia Feliz Analista Mary Carmen Barrera Analista José L. Rodriguez Analista Maurys Santana Analista Denia Pichardo Analista Consejo Directivo Mag. Jorge A. Subero Isa Presidente Mag. Enilda Reyes Pérez Miembro Mag. Erick Hernández-Machado Miembro Mag. William Encarnación Miembro Dr. Juan Manuel Pellerano Miembro Lic. Julio César Terrero Miembro Luis Henry Molina Peña Secretario Dirección Luis Henry Molina Director Gervasia Valenzuela Sosa Subdirectora Mag. Yokaurys Morales Coordinadora Técnica Silvia Furniel Analista Capital Humano Joddy Hernández Analista Gerencias de Proyectos Nora Rubirosa Gerente Glenys Linares Analista Ney De la Rosa Gerente Ellys Coronado Analista Rosa María Cruz Especialista María Amalia Bobadilla Analista Mariloy Díaz Especialista Dilenia Hernández Analista Ricardo Tavera Analista Gestión Administración y Finanzas Alicia Tejada Gestora Adriano Francisco Especialista Jairo Jiménez Analista Giselle Mojica Analista Yokasta García Analista franklinoperez Underline franklinoperez Inserted Text franklinoperez Underline Presentación Para mi constituye un gran privilegio que la Escuela Nacional de la Judicatura me haya dado la oportunidad de escribir estas breves líneas a manera de presentación de la obra Derecho Procesal Penal. Y constituye un gran privilegio porque tuve la honrosa oportunidad de trabajar desde la Escuela de la Judicatura la idea de la elaboración de un texto de esta naturaleza, cuando me desempeñaba como gerente de formación y capacitación de esa prestigiosa institución del Poder Judicial. En la presentación del observatorio judicial del sistema español se argumentó que el concepto de eficiencia plantea las posibilidades que tiene el sistema de justicia para producir respuestas eficaces y efectivas a las cuestiones que le son sometidas. Así el grado de eficiencia de un sistema judicial depende, en última instancia, de tres grandes cuestiones; primera, de la rapidez y diligencia en la transmisión de los asuntos; segundo, de la efectividad real, a efectos prácticos, de la sentencia obtenida; es decir, de la medida en que las decisiones judiciales son adecuadas y prontamente ejecutadas; y tercero, el grado de preparación y competencia profesional de los jueces, condición ésta obviamente previa y posibilitadora de los otros dos rasgos. Con la obra Derecho Procesal Penal, la Escuela Nacional de la Judicatura hace un aporte incalculable al nivel de preparación y a la competencia no sólo de los jueces sino de todos los actores del sistema de justicia penal. Este texto está conformado por doce módulos, redactados de manera didáctica, donde se aborda el proceso penal, partiendo de los principios generales hasta la ejecución de las sentencias, y sus redactores, como pueden ver, no sólo son los expertos en el tema, sino también los actores que han vivido el día a día del nuevo ordenamiento procesal penal. Este manual será utilizado como materia de texto para los procesos de capacitación que coordinamos desde la Comisión Nacional de Ejecución de la Reforma Procesal Penal (CONAEJ) dirigido a Jueces, Ministerio Publico, Policías, Defensores Públicos y Abogados. Hace un tiempo planteábamos que frente a la reforma debemos asumir una postura de amplia perspectiva evaluadora, para analizar desapasionadamente, los resultados que se están alcanzando, los modos como las instituciones nuevas han respondido y la forma como los operadores se vienen desempeñando al interior del sistema. Todo, de frente a modificar lo que no funcione, a profundizar lo que aparece insuficiente, a cambiar lo que demuestre ser ineficaz; pero el trabajo más urgente y aquí la importancia de esta iniciativa bibliográfica, es continuar difundiendo, reiterando y exponiendo, en términos simples y comprensibles, los lineamientos generales, lo fundamentos y la filosofía sobre la que este proceso reformador descansa. Es imprescindible recordar, para qué y por qué reformamos y, expuestos los temas, la tarea siguiente será la de la exposición y difusión clara, sencilla y masiva, de modo que todos sepan y entiendan el sentido y propósitos de los nuevos institutos procesales penales y los valores que con ellos se busca preservar. Con este texto, que se pone a circular para toda la comunidad jurídica, considero que se asume lo que deberían ser los fundamentos de la filosofía de la enseñanza del derecho procesal penal d er ec h o ProcesalPen a l �© Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 derecho Pr o c esal Penal � © Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 dirigida en primer término al abandono del procedimentalismo, es decir el tipo de enseñanza del derecho procesal penal ligada al estudio de los plazos, de los trámites, de los requisitos para presentar escritos; es decir, de todo lo concerniente a la manifestación práctica del proceso, lo cual no constituyen los aspectos esenciales del proceso, destaca el texto, lo que se ha denominado el enfoque garantista y desarrolla la capacidad de análisis. Estoy seguro que esta importante obra será un aporte de primer orden dirigido a fortalecer las capacidades y habilidades de los llamados a hacer de una justicia penal más eficiente y garantizadora un verdadero Estado de Derecho Constitucional. Alejandro Moscoso Segarra Comisionado de Justicia Vicepresidente Ejecutivo de la CONAEJ Penal d er ec h o ProcesalPen a l �© Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 Prólogo Dentro del proceso de amplios y profundos cambios económicos, políticos y sociales que ha venido experimentando la República Dominicana a partir de la década de los 90, se encuentra la reforma al sistema judicial nacional. Uno de los elementos primordiales de estos cambios es el relativo al Código Procesal Penal, que busca dotar al Poder Judicial de la República Dominicana de un instrumento acorde con un Estado democrático moderno, ágil, transparente, que preserve los derechos del acusado. La adecuada formación y capacitación de los operadores del nuevo sistema de justicia penal resulta crucial para la puesta en marcha del nuevo código Procesal Penal, lo cual implica un cambio de paradigma, valores, prácticas y usos. Por este motivo, la Comisión Nacional de Nacional de Ejecución del Código Procesal Penal (CONAEJ), creada por el decreto 420/2002 y el Pacto por la Justicia firmado por ésta en su reunión del 3 de octubre del mismo año, definen en su compromiso sexto como eje estratégico del proceso de implementación de la reforma procesal penal, el desarrollo del área de formación y capacitación. La CONAEJ, en representación de todas las Unidades Técnicas que la componen, comisiona a la Escuela Nacional de la Judicatura, para elaboración del Plan Nacional de Capacitación de la Reforma Procesal Penal, que permita lograr capacitar a todos los actores que intervienen en el proceso. A tales fines, se le solicita la colaboración del Programa de Apoyo a la Reforma y Modernización del Estado [PARME], programa del Estado Dominicano, con fondos de la Unión Europea, para la contratación de consultores iberoamericanos y dominicanos para el levantamiento de perfiles y competencias de los principales actores del nuevo Proceso Penal Dominicano, y lograr a partir de los mismos diseñar y elaborar los programas de capacitación. Con la ayuda de los fondos PARME y la colaboración del Consejo General del Poder Judicial de España [CGPJ], se contratan y trabajan, en el mes de julio 2004, como consultores extranjeros los expertos Mario Houed, de Costa Rica, Olga Elena Resumil, de Puerto Rico y Pablo Llarenas, de España. Los mismos trabajaron con los dominicanos Ramon Nuñez co-autor del Proyecto de Código Procesal Penal, los magistrados Claudio Anibal Medrano y José Saúl Cannaán, el Ministerio Público Juan Amadis, la Defensora Pública Joane Taveras y los integrantes de la Policía Nacional Frank Féliz Duran Mejía y Manuel Jiménez Feliz; con la coordinación por parte de la Escuela Nacional de la Judicatura de Martha Rodríguez, Gestora Educativa, Alejandro Moscoso Segarra, Gerente de Formación y Capacitación y Nora Rubirosa Especialista de Formación y Capacitación. El resultado del trabajo realizado es el diseño del plan de capacitación por competencias para los jueces, del ministerio público, defensores públicos, abogados y policías. Dicho diseño contiene un listado de la bibliografía identificada que servirá como material complementario que sirve de apoyo al proceso de capacitación. El diseño del Plan Nacional de Capacitación de la Reforma Procesal Penal consta de 12 unidades principales que son las desarrolladas en esta obra, en la que se analizan y ponderan las distintas etapas por las que atraviesa el sistema de justicia procesal penal dominicano. Estas modulos son: derecho Pr o c esal Penal � © Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 En la Unidad I, Principios Generales de la Reforma Procesal Penal, se presentan los motivos por los que se busca cambiar la justicia procesal penal de la República Dominicana, para pasar de un sistema inquisitivo a un sistema adversarial, en el que exista una división de funciones entre fiscales, jueces y defensores. En el nuevo sistema que se busca implementar, es determinante el papel de las partes en la preparación del caso y el juez debe mantener una posición imparcial, lo que no sucede en el sistema inquisitivo, donde no existe un verdadero juicio. La Unidad II, Actividades Iniciales y Diligencias Preliminares, se destacan las cinco fases principales del nuevo proceso penal, a saber, el procedimiento preparatorio, el procedimiento intermedio, la fase de juicio, la etapa de impugnación de la sentencia y finalmente la fase de ejecución, detallando cada una de las mismas. En la Unidad III, Procesos Alternativos se explica que los mecanismos alternativos dentro del Derecho Penal surgen por reconocerse la incapacidad del sistema existente como propuesta de solución de conflictos. Estos procesos alternativos son un sistema más, como el propio proceso penal, para dar respuesta y corrección al delito y al delincuente. En la Unidad IV, Libertad, Intimidad y Seguridad Individual ante la Intervención Estatal, se indica que en un modelo de corte acusatorio el ministerio público es configurado legalmente como el dueño del procedimiento preliminar, esto es, de la fase de investigación penal. Esta opción del legislador obliga a la creación de una policía judicial especializada, que dependa funcionalmente del ministerio público en su tarea investigadora. Aquí el juez tiene un papel preponderante como garante de los derechos fundamentales de las personas sometidas a la investigación penal. La Unidad V, Medidas de Coerción, se muestra que existen dos grandes clases de medidas de coerción, las personales y las reales. En cuanto a las personales, tienen carácter excepcional, ya que debido a la libertad y a la seguridad personal a que las personas tienen derecho, las mismas limitan la libertad de actividades o de movimiento del imputado y su aplicación debe guardar relación con el peligro que trata de proteger. En cuanto a las reales, vienen a conservar los bienes sobre los que se ejecutaría una eventual multa o indemnización, o a establecer una garantía accesoria de que el imputado no se sustraerá al juicio. En la Unidad VI, La Prueba, se definen las pruebas a ser empleadas en el proceso penal, y se indica que existen tres tipos de prueba, la material, la testimonial y la documental, que se utilizan en un sistema acusatorio adversarial. La Unidad VII, Los Derechos de Protección a la Víctima, indica que la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó el 29 de noviembre de 1985 su Declaración sobre Principios Básicos de Justicia para las Víctimas del Delito u Abuso de Poder. A raíz de esta Declaración, diversos países promulgaron normas tendentes a mejorar la situación de la víctima en su relación con la administración de la justicia, creándose en algunos de ellos sistemas estatales de reparación económica de los perjuicios sufridos. En la Unidad VIII, Etapa Intermedia: Actos Conclusivos y Audiencia Preliminar, se explica que la misma es uno de los momentos procesales en que se muestra de forma más evidente y palmaria el cambio por el sistema acusatorio y la profunda alteración de los roles y las funciones de Penal d er ec h o ProcesalPen a l �© Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 los distintos operadores jurídicos en el sistema procesal penal dominicano. Aquí se analizan los procedimientos resultantes de la presentación de la acusación con solicitud de apertura del proceso por la importancia que reviste sobre los derechos de las partes esta determinación del Ministerio Público sobre la instancia de la acción penal. La Unidad IX, El Juicio, expone que la República Dominicana pasó de aplicar un proceso escrito de rasgos inquisitorios, a un proceso con un juicio oral y público. En este último, es importante diferenciar los conceptos de proceso y procedimiento. La diferenciación es profunda y no un mero capricho, pues se trata de la separación del fundamento político del ordenamiento instrumental por una parte, y el acto procesal por otra. La Unidad X, Impugnación y Recursos, plantea que de acuerdo al Código Procesal Penal, el derecho a recurrir las decisiones judiciales está restringido, quedando limitado el mismo a las decisiones jurisdiccionales que el legislador haya previsto como recurribles, y cuyas resoluciones sólo podrán ser atacadas mediante el sistema de impugnación o recurso legalmente previsto y no otro, pudiendo ser dinamizada la revisión judicial sólo por aquellos a quienes la ley faculte expresamente para ello. En la Unidad XI, La Ejecución, se muestra que una de las innovaciones más importantes del nuevo Código Procesal Penal consiste en la llamada judicalización o jurisdiccionalización de la ejecución de la pena. Así mismo, crea el órgano judicial que se encargará del control de las condiciones de cumplimento de la pena y fija entre los órganos judiciales penales al Juez de Ejecución Penal. Por último, en la Unidad XII, La Fundamentación Fáctica y Jurídica de las Resoluciones Judiciales, se resalta la obligación que existe en un Estado democrático moderno de imponer a los jueces motivar sus resoluciones, en razón de que la motivación sirve de legitimidad democrática de la actuación jurisdiccional y permite el control de las resoluciones judiciales. La implementación de estas capacitaciones se llevó a cabo con el apoyo del PARME, en el período septiembre-noviembre 2004, para todos los actores: jueces (346 participantes), defensores públicos y abogados de oficio (98 participantes), ministerio público (406 participantes) y Policía Nacional (368 participantes). Así como, para jueces (293 participantes) y defensores públicos (106 participantes) en los períodos de marzo-mayo 2005, septiembre-noviembre 2005 (255 jueces, 103 defensores), marzo-mayo 2006 (250 jueces, 127 defensores) y septiembre-noviembre 2006. Esto hace un total de mil doscientos veinticuatro (1,224) horas a los jueces, seiscientos veintiocho (628) horas a los defensores públicos y abogados de oficio, trescientos sesenta (360) horas a los ministerio público y trescientos noventas y seis (396) horas para la policía nacional. La planificación de la capacitación ha sido realizada bajo la modalidad de talleres de 32 horas, en los que se incluye teoría y práctica, con 14 horas dedicadas a la realización de casos bajo la metodología de “clínicas de litigación”, en la que los actores podrán pasar de la competencia del SABER al SABER HACER, es en esta última donde se verifica la aplicación de lo aprendido. Estos talleres serán impartidos todos en el Distrito Nacional para garantizar la calidad del trabajo realizado por los docentes, el respeto de los horarios, el uso de equipos de alta tecnología y el montaje de las prácticas. Este tipo de taller de inmersión les permite a los participantes concentrarse de manera exclusiva en el aprendizaje del nuevo proceso, lo que garantiza el éxito del mismo. Esta obra, la cual se encuentra en soporte tanto físico como virtual, reviste capital importancia para conocer en detalle la justicia procesal penal de la República Dominicana. Se hace necesario además, agradecer y valorar de manera especial la importante ayuda para la elaboración de materiales e implementación de estos seminarios a la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID) a través de su Proyecto Justicia y Gobernabilidad. El camino de la reforma ha iniciado, pero el éxito no sólo depende de los servidores del poder judicial, sino que es una responsabilidad conjunta de aquellos llamados a administrar justicia y de aquellos que se benefician del sistema. Es hora de asumir nuestros roles y contribuir con la preservación del estado de derecho. La Escuela Nacional de la Judicatura, responsable del componente de capacitación, ha desarrollado con éxito el proceso de formación en torno a la normativa procesal penal, con la culminación en el mes de noviembre del último módulo del plan de capacitación. Contribuyendo de esta manera con la excelencia de la administración de justicia, al formar a los jueces penales y defensores públicos, para que sean verdaderos garantes de los principios procesales. Luis Henry Molina Peña Director de la Escuela Nacional de la Judicatura Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Ejecución de la Reforma Procesal Penal (CONAEJ) 2002-2004 derecho Pr o c esal Penal � © Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 Penal Unidad I Principios Generales para la Compresión de la Reforma Procesal Penal en la República Dominicana Autor Alberto Binder Contenido: • Eficiencia y Garantía en la Configuración de la Justicia Penal • El Juicio como Formalización del Conflicto • La Tutela Judicial Efectiva • El Sistema de Garantías • La Centrarlidad del Juicio en el Sistema Adversarial d er ec h o ProcesalPen a l 13© Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 1.1 Introducción 1.1.1 ¿Qué significa cambiar la justicia penal? 1. Para comprender el sentido y las características principales de la nueva justicia penal de República Dominicana, así como los principios que la orientan, debemos analizar, en primer lugar, las razones que impulsaron ese cambio y cuáles son los objetivos de ese proceso de reforma. Solemos utilizar una frase breve que dice “se trata de dejar atrás el modelo inquisitorial y comenzar a desarrollo un nuevo modelo acusatorio o adversarial de justicia penal´´. Esa frase es correcta, pero necesita muchas aclaraciones. En primer lugar, se debe tener claro que el modelo inquisitorial es un modelo completo de administración de justicia, construido a lo largo de muchos siglos y que ha echado raíces en nuestra cultura jurídica. Incluso el modelo inquisitorial ha tenido diversas formas. No es lo mismo el modelo inquisitorial más antiguo, de tipo español o alemán (el del proceso a los herejes y las brujas) que los modelos inquisitoriales más modernos (de base napoleónica) que ya fueron incorporando algunas instituciones acusatorias (el juicio oral) pero sin cambiar sus reglas básicas de funcionamiento. No es posible cambiar el modelo inquisitorial sólo con un cambio de código procesal penal. Sí es posible, no obstante, comenzar a cambiar algunas sus reglas básicas y desencadenar un proceso que evolucione hacia formas más adversariales en el futuro. Cuando hablamos de “sistema inquisitivo” no hablamos sólo de un carácter del proceso penal. También constituye el modelo inquisitivo la forma como se organizan las instituciones judiciales, el modo como se enseña el derecho, el funcionamiento de la justicia penal y en general todo el modelo centralizado y verticalizado de organización y gobierno judicial. 2. Las reglas básicas del funcionamiento que se quiere cambiar, son las siguientes: En el modelo inquisitorial la investigación y el juzgamiento de los casos es llevado adelante por los jueces de un modo unilateral y predominante y el papel de las partes es secundario. En el sistema adversarial es central la división de funciones entre fiscales, jueces y defensores. El papel de las partes en la preparación del caso que deberá juzgar el juez es determinante y el juez debe mantener un papel imparcial. En el modelo inquisitorial no existe un verdadero juicio, donde se deba presentar la prueba, ella deba ser examinada por las partes y luego del debate se tome una decisión fundada en lo que surge de ese litigio y no de otra fuente. En el sistema adversarial se quiere que las decisiones judiciales surjan de audiencias públicas y contradictorias donde las partes deban presentar las pruebas, discutir y argumentar a favor de su caso. En especial, el juicio oral y público debe ser el momento donde las partes presentan su caso, examinan y contra-examinan la prueba, argumentan y contra-argumentan y hacen peticiones concretas para que el juez decida. En el modelo inquisitorial los documentos y escritos son lo importante y las personas (víctimas, testigos, imputados) son tratados como objetos. En el sistema adversarial se le a. b. c. derecho Pr o c esal Penal 14 © Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 reconoce al imputado un rol como sujeto en el proceso y se le abren posibilidades de actuación a la víctima para la tutela de sus derechos. En el modelo inquisitorial lo importante es el trámite (de papeles) y todo se subordina a eso, sin importar los costos humanos que ello tenga (tanto en términos de impunidad como de violación de los derechos del imputado). En el modelo adversarial lo importante es que el caso tenga una respuesta del sistema judicial, ya sea por vías alternativas (no punitivas) como a través de un adecuado juzgamiento. Función de la justicia penal es dar respuesta, no tramitar expedientes. Estas no son las únicas reglas que diferencian a uno y otro sistema, pero en una primera etapa estas cuatro reglas de funcionamiento son las que apuntalan el cambio. 3. Por otra parte, se trata de desencadenar un proceso que permita evolucionar hacia formas más adversariales, que perfeccionen el sistema. Ya dijimos que no es posible esperar que con un simple cambio de leyes se produzca el cambio de un modelo a otro. Nadie podría lograr eso cuando se trata de que miles de personas (jueces, fiscales, abogados, policías, etc.) cambien su forma de actuar. Lo que sí podemos lograr es que el nuevo modelo tenga capacidad de evolucionar, es decir, que mediante nuevas formas de intervención, no necesariamente legislativas (capacitación, reorganización administrativa, diseño de nuevas actuaciones, elaboración de estándares, evaluación y control de gestión, etc.), se vaya logrando que las personas cambien sus formas de actuar según las reglas del modelo adversarial. Para que esto tenga sentido se deben analizar las siguientes ideas: La reforma de la justicia penal debe ser vista como un cambio de prácticas. Actualmente lo que llamamos “justicia penal” es un conjunto de prácticas (no siempre apegadas a los códigos) que se sustentan en la fuerza de la rutina, la adhesión de los operadores y las funciones reales que ellas cumplen. El nuevo sistema de justicia penal también será un conjunto de prácticas. Por lo tanto, a partir de la entrada en vigencia del nuevo sistema se producirá un duelo de prácticas, entre las viejas y las nuevas, entre la tradición de las prácticas inquisitoriales y las nuevas formas de actuación del modelo adversarial. Como todo conjunto de prácticas, en poco tiempo, luego de una fase inicial de ajustes y cambios, el sistema adquiere un punto de equilibrio entre lo viejo y lo nuevo, que se manifiesta tanto en la pervivencia de prácticas viejas como en la distorsión de algunas prácticas nuevas, ya sea en la forma en que son ejecutadas o en las funciones que cumplen. Por eso decimos que implementación de la reforma comienza el primer día de la entrada en vigencia y dura varios años, hasta que el sistema adquiere su primer punto de equilibrio. La experiencia de otros países nos muestra que ese primer punto de equilibrio no es satisfactorio, por el excesivo peso que siguen manteniendo en él las prácticas inquisitivas. Esa es la razón por la cual los operadores deben prepararse para el duelo de prácticas y se debe monitorear permanentemente el proceso de implementación. d. a. b. c. d. Penal d er ec h o ProcesalPen a l 15© Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 Entonces, cuando decimos que se trata de dejar atrás el modelo inquisitorial y comenzar a desarrollar un nuevo modelo acusatorio o adversarial de justicia penal, lo que decimos es que desde el primer día de la entrada en vigencia, cuando comienza el proceso de implementación, se debe tratar de que los operadores respeten las reglas básicas de funcionamiento del sistema adversarial y que afronten el duelo de prácticas de tal modo (decisión, preparación, conciencia, responsabilidad, etc.) que el sistema de justicia penal evolucione hacia las formas adversariales. 1.1.2 ¿Cómo desarrollar una contracultura adversarial o acu- satoria? 1. En el proceso de implementación, se trata, entonces, de desarrollar una contracultura, si en la actual configuración de la justicia penal la cultura dominante es la inquisitorial. La nueva cultura adversarial se presenta como una contracultura que busca desplazarla. En este sentido no le alcanza al nuevo sistema que exista una subcultura adversarial, es decir, que algunos jueces y abogados actúen según las reglas adversariales, sino que debe buscar que todo el sistema actúe conforme a esas reglas. La nueva cultura adversarial debe ser con el tiempo la nueva cultura dominante. Para eso, como dijimos, debe ganar el duelo de prácticas. 2. Pero ello no ocurrirá por sí solo. Existen ciertas instituciones y reglas de actuación a las que debemos prestar mayor atención porque su efecto contracultural es mayor, en especial en la etapa de implementación. Entre ellas se encuentran las siguientes: 1.1.2.1 �Las audiencias públicas y contradictorias Las decisiones deben ser tomadas en audiencias públicas y contradictorias. En ellas se debe llevar adelante el mayor trabajo del juez. Claro está que esas audiencias se pueden desarrollar de un modo formalista, como simple “vista de causas” o “audiencias “in voce”, donde las partes se presentan pero no hay una verdadera discusión. El nuevo sistema busca que las decisiones judiciales (o la gran mayoría de ellas) se tomen en audiencias orales donde las partes litiguen y presenten, cuando sea necesario y según el tipo de decisión, su prueba y sus argumentos. La sala de audiencia es el lugar de trabajo del juez y de las partes. Cuantas más audiencias se realizan, cuanto más se litiga en esas audiencias y cuando los jueces toman sus decisiones sobre la base de lo que se ha discutido delante de ellos en la sala de audiencias, más avanza la cultura adversarial y se dejan atrás las prácticas inquisitoriales. En los sistemas donde se hacen pocas audiencias (en especial las audiencias en la etapa preparatoria) más se fortalece la tradición inquisitorial. 1.1.2.2 �El control de la sobrecarga de trabajo Uno de los factores que más influye en el mantenimiento de la tradición inquisitorial (su principal aliado) es la sobrecarga permanente del sistema de justicia penal. Cuando el sistema derecho Pr o c esal Penal 16 © Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 está sobrecargado, los operadores (que inexorablemente son inexpertos en una primera etapa) tienden a reproducir lo que ya saben hacer, es decir, las viejas prácticas. Esas viejas prácticas (por su formalismo, demora, ritualismo, dificultad, etc.) sobrecargan más al sistema, generando un círculo vicioso muy nocivo. El nuevo código procesal penal trae muchas nuevas instituciones que permiten regular la carga de trabajo con respuestas de alta calidad (reparación, conciliación, suspensión a prueba, procedimientos abreviados, etc.). Una política de amplio uso de estas instituciones (y preparar a las instituciones para que favorezcan ese uso) es una de las principales herramientas contraculturales. 1.1.2.3 �El uso de información Otro de los elementos propios de la tradición inquisitorial es la preeminencia del trámite por sobre todas las cosas y, a consecuencia de ello, el hecho de que los operadores judiciales se desentienden de los resultados. Si bien no es algo que esté regulado expresamente en el Código Procesal, una de las principales herramientas contraculturales es que los operadores judiciales, tanto como las autoridades de las instituciones, tengan a la vista y utilicen información sobre el desempeño del sistema en su conjunto y de cada sector en particular. Ello obliga, sin duda, a cambiar la poca atención que le prestamos a la información sobre el sistema y seguramente nos obligará a construir nuevas formas de presentación de la información, pero es un instrumento que poco a poco va gestando una nueva cultura de trabajo. 1.1.2.4 �La defensa pública Dadas las condiciones socioeconómicas del país y las condiciones generales del ejercicio de la abogacía, el modo de actuación de la defensa pública, su fortaleza, organización, autonomía y preparación, constituyen uno de los elementos dinamizadores del nuevo sistema, tanto por el valor que tiene su trabajo en sí mismo como en cuanto a los desafíos que pone en manos de los fiscales. 1.1.2.5 �La participación de la víctima Bajo todas sus formas, ya sea en su nudo papel de víctima o cuando asume su papel de acusador particular, la participación de la víctima empuja al sistema hacia sus formas adversariales, cambia la dinámica de trabajo de los fiscales. En contextos procesales en los que el Ministerio Público no tiene mucha práctica o no está suficientemente organizado, las posibilidades de que en esa institución se reconstruyan las prácticas inquisitoriales es muy grande. Uno de los mejores instrumentos para detener esa tendencia a la burocratización del Ministerio Público es el contacto de los fiscales con las victimas y que ellos asuman claramente un rol de defensa de sus intereses. Cuanto más estrecha es la relación víctima-fiscales, más se pueden contrarrestar las tendencias inquisitoriales de la persecución penal. No obstante, existen otras instituciones y muchas otras reglas de actuación a las que también hay que prestar atención, pero las señaladas son especialmente útiles a la hora de fortalecer las tendencias adversariales del sistema en su lucha contra la tradición inquisitorial. Penal d er ec h o ProcesalPen a l 17© Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 Claro que existen otras normas, reglas o instituciones a las que se les debe prestar atención, pero es muy importante tomar conciencia que no se puede lograr todo al mismo tiempo, salvo que nos interese construir ficciones. Por lo tanto, lo que hemos señalado son instituciones prioritarias, a las que se les debe prestar especial atención para que el nuevo sistema de justicia penal avance. Cuesta que en la forma de actuar de los jueces, fiscales o abogados y de quienes dirigen o administran las instituciones judiciales se cree una clara conciencia de la prioridad de ciertas instituciones sobre otras. Ha sido preferible desconocer el funcionamiento real del sistema de justicia penal antes que concentrar energías y recursos en aquellas reglas que deben ser preservadas ante todo. 1.1.3 ¿Dónde se desarrolla el duelo de prácticas? 1. Durante las discusiones sobre la adopción del modelo, incluso en la etapa de planificación para la entrada en vigencia, solemos hablar del sistema de justicia penal o del proceso penal como si fuera un “todo”, o una cosa. Eso puede servir para planificar o para el debate de ideas. Pero cuando empieza la implementación todo cambia. Allí el “nuevo sistema” deja de ser una abstracción y se convierte en algo “real”, algo que se realiza todos los días. Se convierte en trabajo cotidiano, en efectos y resultados tangibles, en críticas muy concretas, en casos difíciles, en fin, en todos los componentes que solemos llamar “la realidad de la justicia penal”. Entonces, es allí donde se produce el duelo de prácticas. Esta idea parece muy sencilla pero en realidad nos pone frente a uno de unos de los problemas más graves: en general los operadores judiciales no tienen conciencia de que cada una de sus prácticas cotidianas (cómo atiendo a esta persona, cómo estudio este caso, qué hago con este papel, cómo preparo este interrogatorio, qué le digo a los periodistas, cómo organizo mi escritorio, dónde archivo las causas, cómo doy o recibo órdenes, cómo controlo si estoy trabajando bien, a quién consultar y otras tantas acciones concretas) tiene una enorme influencia en la configuración del nuevo sistema. Las prácticas inquisitoriales no se reproducen solas sino a través de miles de pequeñas acciones que son realizadas por personas que posiblemente no tengan ninguna intención de reproducir el sistema inquisitivo. Por eso a partir del comienzo de la implementación es tan importante seguir de cerca lo cotidiano. 2. Pero también la idea de lo cotidiano debe ser aclarada. Ello significa, en primer lugar, la organización en la que estoy inmerso. Tomar conciencia de ello es central porque el modelo de las organizaciones judiciales es el mayor reservorio de cultura inquisitorial. Es la organización la que me pide que haga las cosas de una manera u otra, de un modo formal o informal. Los requerimientos informales son los más fuertes y los más difíciles de detectar. El duelo de prácticas se da en un contexto organizacional proclive al modelo inquisitorial y que lo favorece. Por eso cada operador debe estar muy alerta a este tipo de requerimientos y quienes conducen las organizaciones deben tomar conciencia de que la manera como funciona esa organización condiciona de un modo muy fuerte el avance o el retroceso de la cultura adversarial. Por ejemplo, si la organización no favorece el trabajo en equipo, no le asigna valor a los resultados, cristaliza sus rutinas y castiga la innovación (se premia al que no destaca, al que permanece oculto tras las rutinas), no tiene un sistema de premios, o estos son arbitrarios, si impone cargas de trabajo que no se pueden cumplir y quien lo realiza se contenta con rutinas y ficciones, en fin, si todo derecho Pr o c esal Penal 18 © Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 el modelo organizacional suele empujarnos hacia la cultura inquisitorial esta se fortalece claramente. 3 En segundo lugar, lo cotidiano significa mis propias prácticas de trabajo. En este sentido, así como en los últimos años se le ha pedido a los operadores judiciales y a los abogados en general que sean críticos respecto de sus ideas y sus conocimientos adquiridos, ahora debemos pedirles que sean críticos respecto a sus prácticas. Esto es mucho más difícil porque estamos mucho más instalados en nuestras prácticas que en nuestras ideas. Cuanto menos tiempo tenga, más recurriré a lo que ya sé hacer y a los propios automatismos (de allí la importancia de no sobrecargar al sistema). Lo adquirido ha estado siempre en el marco de una cultura inquisitorial. Por ello, para comprender los principios y el sentido del cambio procesal no solo tengo que tener capacidad de someter a discusión lo que pienso sino, antes que nada, lo que hago cotidianamente. 4. En tercer lugar, lo cotidiano es lo que hacen los demás. Mis acciones y mi trabajo ocurren siempre en una interacción y son esas interacciones las que generan los mayores condicionamientos. Un juez puede tener claro cómo modificar sus prácticas, pero para ello depende también del cambio de prácticas de los fiscales. Por ejemplo, un juez puede tener claro que el nuevo papel en el proceso le exige no remplazar la actividad de las partes y dejar que ellas sean las que interrogan y examinen la prueba, pero para ello necesita que los fiscales y defensores preparen bien el caso. Esta interacción de prácticas ha sido uno de los factores importantes que impiden a ciertos actores – más proclives al cambio- desarrollar el cambio porque las prácticas antiguas de otros actores aumentan el costo de la innovación. 5. Finalmente, lo cotidiano son las expectativas sociales. En este sentido ellas interpelan permanentemente al sistema judicial por los resultados y en ese sentido son siempre un motor del cambio. Como las organizaciones judiciales no suelen tener una adecuada política de comunicación no se usa la fuerza de las expectativas sociales para favorecer el cambio, sino para generar un clima de temor que vuelve conservadores a los operadores judiciales. Una organización o una persona atemorizada tiende a refugiarse y a escapar del riesgo (y de la innovación) y es allí donde las viejas prácticas se convierten en un refugio. 1.1.4 La justicia penal como un campo de “juego” 1. Por último, para comprender los principios y el sentido del proceso de cambio de la justicia penal, es necesario tener una visión de campo. Para tener esa visión es preciso que comprendamos que el accionar de jueces, fiscales, defensores, etc., se realiza en el marco de la vida social. Pero, otra vez, no debemos ver a esa vida social como una “cosa” sino como un espacio social donde existen actores, cada uno con sus intereses, sus herramientas, etc. Nos es más útil ver ese espacio social como un campo de juego en el que existen jugadores. Como todo campo de juego, cada espacio social adquiere especificidad porque en él se pone en juego algo, se juega algo. Como veremos más adelante en este documento lo que se pone en juego en el campo de la justicia penal es la violencia que ejerce el Estado (el cómo, en qué casos y con qué costo aplico esa Penal d er ec h o ProcesalPen a l 19© Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 violencia) y los límites que le debemos imponer para que la libertad de las personas no corra riesgos inadmisibles. También a ese campo de juego lo solemos llamar sistema penal y esta denominación es más pertinente porque nos señala con mayor claridad la diversidad de “jugadores” que existen en ese campo de juego. 2. En el sistema penal existen muchos jugadores, tanto personales (cada uno de los operadores del sistema penal) como institucionales, tales como el Ministerio Público, los tribunales, la policía, la defensa pública, las escuelas de derecho, etc. Cada jugador tiene reglas de juego que cumplir y expectativas acerca del juego de los otros. No necesariamente el juego de estos jugadores debe ser “armónico” ya que ello no sólo es una ilusión, sino que muchos de esos jugadores necesariamente deben jugar su propio juego (a nadie se le ocurriría que en juego de fútbol o béisbol todos los jugadores jugaran para el mismo equipo). Lo que todo jugador debe saber es que el resultado final del juego será siempre el producto del juego de todos. Nadie puede pensar o actuar como si estuviera solo en el campo de juego porque eso es irreal y nocivo para todo el juego. Esta idea que parece obvia no lo es en la práctica de la justicia penal. Un fiscal no puede actuar como si los defensores no existieran o molestarse porque los defensores jueguen su juego. Tampoco el juez puede jugar su juego como si las partes no existieran y mucho menos el conjunto de jugadores “profesionales” pueden jugar como si otros jugadores (las víctimas, los imputados, los ciudadanos) no existieran. 3. No todos los jugadores tienen tienen la posibilidad de jugar su juego del mismo modo. Si ahora usamos el símil de un juego de cartas (el póquer, por ejemplo) cada jugador tiene una cantidad de fichas que puede apostar. Como nos enseña Pierre Bourdieu, cada jugador tiene su capital. Este capital puede ser económico (por ejemplo una organización tiene más o menos recursos o presupuesto), cultural (el conjunto de conocimientos, habilidades y capacidades expresivas), social (el conjunto de relaciones sociales dentro de ese campo y fuera de él, por ejemplo con otros sectores u otras organizaciones, políticas, empresariales, sociales, etc.) y finalmente capital simbólico (es decir, el nivel de reconocimiento, respeto, legitimidad que, gracias a la posesión de las otras formas de capital, poseen los jugadores). Cada jugador tiene un total de fichas, de capital, compuesto por todas estas formas de capital y juega su juego sobre la base del capital que posee. 4. Ahora bien, también cada jugador juega en el juego, volviendo ahora al símil del béisbol o el fútbol, según la posición que ocupa en ese campo. Esa posición siempre existe y si bien no cambia permanentemente tampoco es necesariamente rígida. Es muy importante en esta visión tener en cuenta la posición que cada jugador realmente ocupa y no la que debería ocupar. Se puede buscar acomodar a los jugadores en la posición que deberían ocupar y eso es, por ejemplo, uno de los objetivos de la reforma de la justicia (cambiar la posición de ciertos jugadores que ahora están donde no deberían estar, por ejemplo que los fiscales investiguen, que los jueces sólo juzguen, etc.) pero no se puede desconocer el lugar o la posición que realmente ocupan. Conocer y comprender estos cambios de posiciones es central para la comprensión del problema de la reforma de la justicia penal. Se debe tener claro la posición que se debe ocupar y la que efectivamente se tiene porque eso marca la trayectoria del cambio de posiciones y su grado de dificultad. derecho Pr o c esal Penal 20 © Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 5. La posición de los jugadores no nace de un día para el otro sino que se ha ido configurando históricamente en base a como se ha ido desarrollando el juego. La posición que ha tenido un jugador le ha generado un habitus, es decir una predisposición para jugar como se juega en ese puesto, que, por otra parte, lo va a empujar a buscar posicionarse otra vez en el puesto que conoce y ha venido jugando. Desde su posición, él construye un sentido del juego, que es lo que nutre y genera sus prácticas concretas. Modificar los puestos de los jugadores no es simple y necesita una estrategia que se sustente en planes, alianzas entre los actores y un conocimiento muy claro de lo que realmente ocurre y las funciones reales de cada puesto de juego. A partir de allí se puede comprender la dinámica del juego y cómo con los nuevos instrumentos normativos procesales y organizacionales se pretende generar modificaciones en esa dinámica de juego. 6. Todos estos elementos son fundamentales para comprender el proceso de cambio. Desde esta perspectiva es donde comprendemos el sentido y la razón de los cambios, de los principios, de las nuevas instituciones y también de las dificultades que habrá que afrontar. Aprender a mirar el campo de juego, tener conciencia de lo que está en juego y saber jugar conforme a las reglas, es una condición necesaria para comprender los principios generales de la reforma de la justicia penal. 1.2 Eficiencia y garantía en la configuración de la justi- cia penal 1. Todo el campo de la justicia penal está atravesado por dos grandes fuerzas que configuran las instituciones y las prácticas de todos los actores y generan reglas de juego. Por una parte, se busca que el programa punitivo del Estado, es decir, que las decisiones de utilizar la violencia del Estado (cárcel) en determinados conflictos que han sido entonces definidos como delitos sean efectivas. El objetivo es, visto desde esta perspectiva, la construcción de una pérsecución penal efectiva y la gran tarea por delante es reducir los enormes niveles de impunidad que existen, en especial en los delitos más graves, los que causan más daño a la sociedad. Por otra parte, se busca que al utilizar el poder penal del Estado no se produzcan abusos y arbitrariedades que puedan arruinar la vida de una persona. Por ello se construyen límites. Al conjunto de esos límites los conocemos como sistema de garantías y el objetivo es proteger a cada ciudadano del peligro del uso arbitrario, injusto o ilegal del poder penal. 2. Al choque de estas dos fuerzas lo llamamos antinomia fundamental, porque señala la contradicción permanente que está siempre presente en el funcionamiento del sistema penal. Este choque se resuelve en un punto de equilibrio, como dos fuerzas que se oponen, pero ese punto de equilibrio no debemos confundirlo con una situación de armonía. Sin duda nos gustaría que existiera esa situación de armonía o, mejor aún, que no tuviéramos necesidad de usar el poder penal para intervenir en los conflictos de nuestra sociedad, pero lo cierto es que esa antinomia fundamental describe mucho mejor lo que ocurre en la vida cotidiana de los sistemas de justicia penal y por ello nos es más útil como concepto para la comprensión del funcionamiento de la justicia penal y de sus instituciones en particular. Penal d er ec h o ProcesalPen a l 21© Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 Se nos hace fácil muchas veces quedarnos atrapados en la simple idea con la que expresamos un ideal tranquilizador. Como concepto, es decir, como herramienta para entender lo que ocurre, el mismo no es tan útil porque no nos llama la atención suficientemente sobre el problema real y principal, que es ir resolviendo en la actuación cotidiana las tensiones que atraviesan el trabajo de la justicia penal. En particular no nos llama la atención quedarnos situados en una cómoda idea de “armonía” en las grandes tareas que tenemos por delante: por una parte, construir lo más rápidamente posible un sistema eficiente y eficaz de persecución penal, que no funde su falsa eficiencia en el abuso de poder y, por la otra parte, sostener los derechos fundamentales y las garantías judiciales en un contexto social y de violencia y grandes reclamos. Es preferible estar atentos a la existencia de estas tensiones antes que acomodarnos en ideas que nos permiten construir ficciones que ocultan el funcionamiento real del sistema penal. 3. Ese punto de equilibrio es inestable y variado. Cambia según los momentos de la sociedad y cambia también según la clase de los delitos y las condiciones reales de la persecución penal y de la defensa de los derechos. Lo que empuja a que este equilibrio sea inestable son siempre otras fuerzas sociales. Tanto la fuerza de la eficiencia o de las garantías está sustentada en otras fuerzas. No debemos pensar en esta antinomia como si se tratara de principios vs. realidad. En ambas dimensiones existen problemas bien reales. Por una parte, existe el dolor de las víctimas que son afectadas por el delito, la inseguridad de la vida cotidiana y el temor generalizado que eso genera. Por el otro, tenemos la realidad de los abusos de poder, de las prisiones prolongadas, de los juicios sin defensa, de las condiciones carcelarias inhumanas o del abuso y brutalidad policial. Estas son dimensiones igualmente reales. 4 Pero el utilizar esta antinomia fundamental como concepto básico de comprensión no significa que ella nos muestre el problema principal que en estos momentos debemos resolver. Lamentablemente el problema principal de nuestros sistemas es que funciona mal en ambas dimensiones. Hoy contamos con un sistema de investigación y de persecución penal notoriamente ineficiente y al mismo tiempo con un sistema de garantías también débil e ineficiente. Es fundamental comprender que ambas debilidades no dependen una de otra. El sistema de investigación no es ineficiente por culpa de que existen muchas garantías ni el sistema de garantías es débil por culpa de la eficiencia de la persecución penal. Ambas debilidades son autónomas y tienen causas propias. Sin embargo, como es bastante común que se culpe a la existencia de derechos del imputado por la ineficacia de la investigación, o que se culpe a la existencia de una persecución penal por la falta de derechos del imputado, al uso de esa argucia la denominamos falsas antinomias. La superación de las falsas antinomias es la tarea principal que debemos encarar, porque ellas ocultan los verdaderos problemas. Cuando hablamos de “problemas reales” sería muy importante contar con información precisa sobre el funcionamiento del sistema. Todavía no contamos con buenos sistemas de información que permitan construir una política criminal de base empírica. Existen muchos problemas en este punto, las estadísticas son endebles, no se comparte la información entre los actores, no existen analistas ni investigaciones o se realiza un verdadero seguimiento de la obtención de resultados. 5. Por ejemplo, la incapacidad del ministerio público de preparar los casos, trabajar en equipo con la policía de investigaciones, contar con una organización moderna, eficiente derecho Pr o c esal Penal 22 © Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 y que asigne inteligentemente los recursos, no tiene ninguna relación con la existencia de derechos del imputado sino con deficiencias propias del ministerio público. Por otra parte, la falta de defensa efectiva de los imputados o la demora en ser juzgados tampoco guarda relación con la eficiencia de la persecución penal sino que se vincula con la debilidad de la defensa pública, la falta de organización de las audiencias, la ineficiencia del sistema de fianzas, etc. Superar las falsas antinomias es el modo de prepararnos para solucionar los verdaderos problemas reconociendo sus verdaderas causas y no discursos de justificación que nos eximen de afrontar y solucionar las deficiencias. Veamos que el nuevo Código Procesal Penal en los artículos 88 al 94 establece las bases para el trabajo en común con los órganos auxiliares de investigación y sienta las bases también para una adecuada relación entre ellos. Le corresponde a la restante legislación del Ministerio Público y de la Policía y en especial a las formas concretas de organización que asuman desarrollar esta forma mancomunada de trabajo. Algo similar ocurre con la organización de la defensa pública. Decir que estas tareas no se pueden cumplir por el aumento del derecho de los imputados es evidentemente falso. La dificultad para llevarlas adelante tiene que ver con la burocratización o con las costumbres o con los privilegios que algunos sectores gozan gracias a la impunidad, pero no guarda relación con el aumento de las garantías judiciales. 1.3. El juicio como formalización del conflicto 1. Otro de los conceptos centrales para la comprensión del cambio en la justicia penal es el que vincula el funcionamiento de la justicia con la idea del conflicto. Debemos partir de la idea de que vivimos en una sociedad conflictiva y la administración de justicia –y dentro de ella la justicia penal- forma parte del conjunto de mecanismos que tiene esa sociedad para gestionar la conflictividad. Es ilusorio pensar que se puede acabar con los conflictos en una sociedad. Incluso, eso no sería deseable porque ellos también son un motor del cambio y la evolución de nuestras sociedades. Sin embargo, no podemos dejar a esa conflictividad librada a su propia dinámica porque entonces siempre se impondrá en cada conflicto el más fuerte. Evitar que prevalezca en la resolución de los conflictos el más fuerte en razón de su propia fuerza es el principal objetivo de toda la política de gestión de la conflictividad. De este modo evitar el abuso de poder y la violencia aparecen como objetivos centrales del sistema de gestión de conflictos del cual forma parte la justicia penal. 2. Existen muchas formas de intervenir en la gestión de los conflictos. Normalmente en una sociedad existen planes de prevención de conflictos, de prevención de delitos, existen acciones disuasivas, se buscan formas conciliatorias, etc. Una de las formas de gestionar la conflictividad es cuando estos ingresan al sistema judicial. Cuando se trata de conflictos más graves aparece el proceso penal. Este vínculo entre el proceso penal es muy importante porque es la razón de ser de las formas procesales. Las formas procesales, en su sentido político, no son meros requisitos legales, rituales o fórmulas vacías. Las mismas buscan una formalización del conflicto para evitar la violencia y el abuso de poder. Con un ejemplo, esta idea se comprende fácilmente: si Pedro ha golpeado a Juan Penal d er ec h o ProcesalPen a l 23© Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 y le causó lesiones, ese conflicto puede quedar sin ninguna intervención y Pedro logra imponerse porque es más fuerte o Juan puede responder y continuar con la violencia, quizás agravando la situación. La comunidad será espectadora de un conflicto que cada vez es más violento, o de un dolor que no tiene respuesta, o de una prepotencia que se impone. Cualquiera de estas situaciones es gravosa para las partes en conflicto y para toda la sociedad. Muy distinta es esta situación si ese conflicto es llevado a una sala de audiencia y allí Juan podrá acusar a Pedro (por sí mismo o a través de los fiscales), pero Pedro también podrá defenderse y alegar que el hecho no ocurrió, o no ocurrió como dice Juan, o tenía razones justificadas para golpearlo y la comunidad podrá observar que todo esto se realiza de un modo ordenado, respetando las reglas de juego, permitiendo que cada uno explique y defienda su versión y finalmente un juez tomará una decisión razonada. Vemos cómo las formas procesales cumplen una función pacificadora del conflicto, con independencia de la decisión final. Una de las razones por las que los ciudadanos no confían en la justicia tiene que ver con el hecho de que sus formas de actuación no son claras y sencillas y las decisiones siempre parecen arbitrarias. El cumplimiento adecuado de las formas procesales se ha considerado siempre como una de las tareas importantes de la judicatura y parte de lo que denominamos “principio de objetividad” del Ministerio Público. No obstante, esa importante finalidad queda totalmente desvirtuada cuando las formas procesales se convierten en un puro formalismo, en rituales sin sentido o que ponen barreras infranqueables entre la gente y los funcionarios. Por tal razón, las formas procesales, como reglas de juego, deben ser pocas, claras y respetadas en todos los casos. Cuando así ocurre, el cumplimento de las formas del proceso se convierte en una condición de confianza y no de rechazo. Esto es parte del giro copernicano que se debe realizar en nuestra administración de justicia. Las formas básicas del proceso las encontramos en los primeros artículos del Código Procesal. Los llamados Principios Fundamentales (arts. 1 a 28) no son formulaciones abstractas o principios sin contenido concreto que deben llenar los manuales. Al contrario, en esas normas se encuentran las formas procesales básicas que se deben respetar antes que nada y cuyo cumplimiento orienta a toda la justicia penal. 3. Lo dicho en el párrafo anterior es fundamental para comprender el valor del respeto de las reglas de juego que constituyen el proceso penal y en especial el juicio. No debemos ver esas reglas de actuación como un trámite sino como una formalización o ritualización del conflicto. creadas con la finalidad de pacificarlo y trasmitir un mensaje firme de que el abuso de poder no es tolerado y que el más fuerte no prevalecerá por serlo. Esta función política de las formas procesales se cumplen de manera especial en el juicio y sus reglas de litigio. Si observamos con atención en el juicio existe un claro paralelismo entre el conflicto y el debate y ella es una de las razones para que aprendamos a respetar sus reglas. Ellas tienen este valor por sí mismas. Por eso podemos decir con toda razón que el litigio que se da en el juicio es un conflicto formalizado con la finalidad de pacificarlo y darle una respuesta, que por más que siempre dejará a una de las partes descontenta siempre debe aparecer como una respuesta razonable, respetuosa de las versiones de cada una de ellas y transparente. Nada más alejado de la idea del trámite y del cumplimiento de las reglas procesales como una pura fórmula sin sentido. Convertir el proceso penal en un trámite es una de los peores efectos de los sistemas inquisitivos, pues privan a la sociedad de uno de los principales instrumentos de gestión de los derecho Pr o c esal Penal 24 © Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 conflictos, que es poder llevarlos a un tratamiento respetuoso en el marco de la sala de audiencia. Obsérvese lo que dice el Art. 2 del CPP: “Los tribunales procuran resolver el conflicto seguido a consecuencia del hecho punible, para contribuir a restaurar la armonía social. En todo caso, al proceso penal se le reconoce el carácter de medida extrema de política criminal” de investigaciones o se realiza un verdadero seguimiento de la obtención de resultados. 4 Además de esta función política primaria, las formas procesales cumplen otras dos funciones principales: por una parte, estas permiten canalizar los reclamos de las víctimas y del conjunto de la sociedad y por ello se constituyen en una condición de la tutela judicial; por la otra, ellas procuran que no se abuse del poder penal del Estado y de sus órganos de persecución penal que están al servicio de los acusadores y por ello esas formas constituyen el sistema de garantías. Como vemos, la tensión entre eficiencias y garantías se manifiesta nuevamente aquí como en todo el sistema penal. Por una parte, el CPP (Art. 27) señala: “La víctima tiene derecho a intervenir en el procedimiento penal y a ser informada de sus resultados en la forma prevista en este código”. Allí se consagra la tutela judicial que reclama la Constitución y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos. Por otra parte los Art. 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10,13.14, 15,18 y otros establecen los principios de protección de todo ciudadano que conocemos como sistema de garantías. En uno u otro sentido, el Art. 1 del CPP establece la obligación de aplicar, antes que nada, los principios y formas procesales previstas en la Constitución de la República. 1.4 La tutela judicial efectiva 1. Uno de los mayores problemas de los sistemas de tipo inquisitorial es que han abandonado la idea de tutela judicial de la víctima. Si bien a ella se la nombra en los discursos y en los reclamos, en la realidad del sistema de justicia penal la víctima está desprotegida y abandonada y su lugar es ocupado por un Ministerio Público que en los hechos, en su práctica cotidiana no se ocupa de ella. Uno de los objetivos del sistema adversarial es recuperar en la práctica el lugar de la víctima y protegerla de un modo efectivo. Ello se logra de dos maneras: por una parte, evitando que los fiscales se abstraigan del problema de la víctima, que no se piensen a sí mismos como funcionarios que defienden un concepto abstracto (el interés general, la sociedad, la legalidad, etc.) y no se ocupan de las víctimas concretas de carne y hueso que tienen en frente. Cuando decimos que los fiscales son los abogados de las víctimas, queremos destacar esta necesidad. Por otra parte, es necesario permitir que la víctima misma asuma un papel importante como acusador dentro del proceso penal en defensa de sus propios intereses. 2. La primera dimensión influye en la forma en que el Ministerio Público organiza sus tareas de un modo concreto. En primer lugar, esta nueva actitud se debe poner de manifiesto en la manera como se trata y se atiende a la víctima. Ella no es la portadora de información que necesita el fiscal, sino que es la razón de su trabajo. En todo delito hay siempre Penal d er ec h o ProcesalPen a l 25© Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 víctimas concretas. Algunas veces, son fácilmente identificables, como en un robo, unas lesiones, una estafa o un abuso sexual. Otras veces son víctimas grupales, comunitarias, colectivas y aun cuando usamos conceptos tales como “ese delito afecta a la sociedad en su conjunto” ello no es una abstracción sino el conjunto de dominicanos de carne y hueso. Por otra parte, estos niveles y clases de víctimas son concurrentes, de tal modo que cuando decimos que un robo violento también afecta a la sociedad esto quiere decir que dos tipos de víctimas concurren en el daño, con la particularidades propias de cada una, pero nunca que una desplace a la otra. En segundo lugar, esta nueva actitud se debe manifestar en el modo como se prepare el caso. El fiscal debe defender el interés de la víctima y para ello debe saber con claridad cuál es ese interés. Cuando existan concurrencias de víctimas deberá atender a todos y si ellos son incompatibles sólo allí deberá darle primacía al interés preponderante. En tercer lugar, el modelo organizacional del ministerio público debe ser lo suficientemente abierto como para que sea amable para la víctima, un lugar institucional donde ella sepa que puede recurrir. 3. La segunda dimensión se relaciona con la figura del querellante. El querellante es un sujeto procesal que puede actuar en el proceso como acusador con facultades plenas. Ya sea que se trate de aquellos casos en los que la persecución penal recae sólo en la víctima (querellante exclusivo) o cuando comparte ese papel con el fiscal (querellante conjunto) siempre las facultades del acusador particular son plenas, con las limitaciones que le impone, por supuesto, el sistema de garantías. Cuando estos dos sujetos actúan de un modo coordinado y armónico, las posibilidades de fortalecer la tutela judicial aumenta. Dada la importancia y dificultad que tiene consolidar una política eficaz de lucha contra la impunidad, es de vital importancia conjugar los esfuerzos del Estado y de las organizaciones sociales. Una de las mayores novedades del nuevo CPP son las amplias facultades que le otorga a la víctima para actuar como acusador en el proceso penal. Dice el Art.85: La víctima puede promover la acción penal y acusar. En los hechos que afectan intereses colectivos pueden hacerlo las organizaciones de la sociedad civil y en los hechos vinculados a corrupción de funcionarios o violaciones a los derechos humanos se entiende que cualquier persona puede constituirse como acusador porque ellos afectan a toda la colectividad de un modo muy grave. Además de estas facultades como querellante, la víctima tiene otros derechos y facultades previstos en los artículos 83 y 84, que le permiten controlar el proceso y mantenerse informada, aún cuando el caso lo lleve el Ministerio Público. 1.5 El sistema de garantías 1. La segunda función de las formas procesales se relaciona con la construcción de límites al poder penal. El uso del poder penal ha generado a lo largo de la historia muchas arbitrariedades. Sería miope aquella generación que desconociera los sufrimientos que el uso arbitrario e injusto de la justicia penal ha causado a lo largo de la historia. En la mayoría de nuestros países esa historia es demasiado reciente como para poder obviarla. El incumplimiento de los límites pensados para evitar el uso arbitrario e injusto del poder derecho Pr o c esal Penal 26 © Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 penal no sólo produce daños a quienes sufren sus consecuencias directas, sino que es la principal causa de desconfianza en la administración de justicia y, además, acostumbra a los acusadores a ser ineficientes y no preocuparse por preparar su caso y presentar ante el tribunal la verdadera prueba. Así que los efectos nocivos del desconocimiento del sistema de garantías se extienden a todo el sistema. 2. El primer paso en la construcción del sistema de garantías consiste en evitar que las decisiones judiciales se funden en meras razones de interés, en puros argumentos de utilidad. No es admisible que una persona sea condenada porque sea enemiga de alguien poderoso o temamos lo que pueda hacer en el futuro, ni siquiera porque sea el “enemigo del pueblo”, o nos conmueva el dolor de la víctima. Menos aun porque los medios de comunicación lo “condenaron” o porque así lo pide la “opinión pública”. Para evitar estas desviaciones arbitrarias la primera condición del ejercicio del poder penal es que a una persona la condenen solamente por lo que ha hecho. El principio del “hecho” o “principio de exterioridad” que obliga a los jueces a determinar la existencia de un hecho para fundar una reacción penal es la base de todo el sistema de garantías, porque a partir de allí se organiza todo el litigio y la producción de la prueba. 3. Pero este principio es condición necesaria mas no suficiente. Ha sido tan intensa la tentación de utilizar el poder penal para fines espurios que las distintas generaciones (en este campo es fundamental la perspectiva histórica) han construido otros límites complementarios del principio del hecho. En primer lugar es necesario calificar ese hecho. Por lo tanto, además de su existencia, se requerirá que ese hecho esté previsto en la ley como delito. El principio de legalidad que expresamos con la fórmula “nullun crimen, nulla poena sine lege” expresa esta necesidad y esta conquista. Pero tampoco ha sido suficiente con este nuevo principio, ya que la existencia de delitos fijados con anterioridad al hecho no ha sido suficiente para frenar la arbitrariedad y, en particular, no ha impedido que se le atribuyan a las personas hecho respecto de los cuales, en realidad, no eran responsables. Por tal motivo, además de un hecho, previsto con anterioridad por la ley, se exige que ese hecho sea de tal naturaleza que se pueda decidir que la persona juzgada es responsable de él, es decir, que lo cometió a pesar de que podía evitarlo. Este principio es lo que conocemos como principio de culpabilidad. 4. Pareciera que con estos resguardos podemos sentirnos fortalecidos. Sin embargo, la experiencia histórica también ha demostrado que el poder penal no siempre se ha utilizado para lograr verdaderas finalidades sociales o se lo ha usado desmedidamente. Por eso, también otras generaciones han creído que eran necesarios otros límites. En primer lugar, se debe asegurar que ese hecho del cual soy culpable haya causado un verdadero daño a un tercero. Así evitamos que el poder penal se utilice para lograr finalidades morales (impropio de la actividad estatal) o simplemente para fortalecer la autoridad del Estado sin importar si se ha causado algún daño a otros ciudadanos. Para tratar de evitar estas distorsiones se ha fortalecido el principio de lesividad (no se puede castigar a alguien si no ha causado un daño a terceros, no se la puede castigar por la simple desobediencia). Por otra parte, el poder penal y sus instrumentos principales, en particular la cárcel, es un instrumento muy violento, una forma de intervención en los conflictos de alta intensidad y se debe evitar que se lo utilice más allá de su justa medida Penal d er ec h o ProcesalPen a l 27© Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 y austeramente (economía de la violencia). Con este principio de “proporcionalidad” buscamos evitar el efecto de un desborde del poner punitivo. 5. Estos cuatro principios (legalidad, culpabilidad, lesividad y proporcionalidad) que complementan el juzgamiento del hecho, han sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina a través de lo que conocemos como “teoría del delito”. A través de ella se han desarrollado otras consecuencias de estos principios, tales como la necesidad de que la conducta esté tipificada de un modo preciso, las consecuencias del error o las causas de inculpabilidad, el desarrollo de la teoría del bien jurídico o los criterios de determinación de la pena. Todos estos principios son utilizados para evitar la arbitrariedad de la decisión y por ello le exigimos al juez que decida si se encuentran presentes en el caso y a los acusadores que demuestren que concurren. Es con este sentido que decimos que el juez debe comprobar que ellos existen, es decir, debe admitir como verdadero lo que le presentan los acusadores o desechar lo que ellos presenten porque no han demostrado que concurren esos requisitos. 6. Pero de poco servirían tantos resguardos si el modo como se comprueba la existencia de esos requisitos es, en sí mismo, arbitrario. El modo como el juez debe comprobar la existencia de lo que le proponen los acusadores está sujeto a reglas de conocimiento que constituyen el juicio oral y público. En primer lugar, de poco servirían tantos resguardos si el juez ya tiene tomada su decisión antes de conocer las pruebas de los acusadores, tiene preconceptos o prejuicios acerca de lo que debe decidir o no formará su convicción en base a lo que ocurra en la sala de audiencia sino en base a otra fuente (documentos, expedientes, etc.). Por ello el juez debe ser imparcial, debe actuar como tal, y debe construir su decisión sobre la base de lo que las partes le presentan en la sala de audiencia y él observa directamente (inmediación). 7. Esta decisión del juez no puede ser el resultado de un análisis unilateral. Para que pueda estar seguro de que su decisión no es arbitraria o incompleta, debe escuchar los argumentos de ambas partes y permitir que cada una de ellas le brinden los elementos que apoyan su versión del caso y que puedan examinar las pruebas y los argumentos de su contraparte. El principio de contradicción, que asegura el carácter adversarial del juicio, es central para permitir que el juez construya una sentencia segura basada en la fortaleza de las pruebas y su análisis y no en presunciones de culpabilidad. La imparcialidad del juez y las reglas adversariales del litigio son las dos caras de una misma moneda. Un juez no puede ser imparcial sino asiste a un litigio adversarial y no se respetan las reglas de la contradicción si el litigio no se lleva delante de un juez imparcial. Esto muestra la enorme importancia de respetar de un modo estricto estas reglas de juego, pues estas son las que hacen que el juicio penal se convierta en una forma de juego limpio, de juicio justo o regular. 8. Por otra parte, la posibilidad de que esa decisión sea arbitraria o que se violen las reglas de la imparcialidad y contradicción aumentan si toda esta actividad se hace de un modo secreto o poco transparente. Además, existe una larga experiencia de los males que ha causado una justicia penal secreta. El principio de publicidad asegura que la sociedad pueda controlar que en el juicio se cumplen las reglas y que las decisiones de los jueces se funden en lo que ocurrió en la sala de audiencias. Vemos, pues, que cuando derecho Pr o c esal Penal 28 © Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 decimos que una persona tiene derecho a un juicio antes de ser condenada, lo que queremos decir es que la decisión de imponerle una pena sólo se puede tomar después de permitir que esa persona se entere del hecho por el cual es acusada, los acusadores estén obligados a presentar la prueba de su imputación, ella pueda presentar su versión de lo ocurrido, presentar su propia prueba, examinar la prueba de los acusadores y discutir sus argumentos. Decimos, también, que el juez debe tomar la decisión sobre la exclusiva base de lo que pudo observar y escuchar en esa sala de audiencias y sobre la base de los argumentos y peticiones de las partes. Finalmente, decimos que todo esto se debe realizar de un modo público y transparente para que, por más que la decisión final siempre va a dejar a alguien descontento, todos puedan aprobar que las reglas de juego fueron respetadas y no hubo nada arbitrario. Para asegurar esta idea tan simple pero tan importante en el desarrollo de una administración de justicia confiable para la ciudadanía, existe el sistema de garantías. 9. Por otro lado, las partes para fundar sus peticiones deberán presentar información, datos que permitan reconstruir lo que ha sucedido. Así como el sistema de garantías fija reglas específicas acerca de lo que debemos entender como un hecho, o fija reglas muy claras acerca de cómo se debe discutir y decidir, también fija reglas acerca de cómo recolectar, presentar, examinar y reconstruir la información que permite tomar la decisión. La presentación y el examen y la discusión sobre la información que nos permite reconstruir lo sucedido y tomar una decisión, es el núcleo central del debate oral y público y por ello es indispensable que las partes tengan capacidad para hacerlo (técnicas de litigación). Desde el punto de vista del sistema de garantías, existen reglas de prueba que establecen límites a la obtención, producción y presentación de la información, así como reglas acerca del uso posible de la información obtenida de un modo irregular (prueba ilícita) o la conectada con ella (los frutos del árbol envenenado). Desde el punto de vista de la valoración de la prueba, existen estándares probatorios que señalan el tipo y el nivel de información que se necesita para que una decisión no sea arbitraria y esté bien fundada. 1. 6 La centralidad del juicio en el sistema adversarial 1. Como ya hemos analizado, establecer el sistema acusatorio o adversarial y dejar atrás el sistema inquisitorial consiste en modificar el modo como la justicia penal participa en la gestión de los conflictos. Dado que la justicia penal se enfrenta a conflictos graves, el modo como se actúa ante ellos es de vital importancia y por ello no sólo importan las decisiones finales sino cómo se llega a ellas. Las reglas de juego del sistema adversarial, su carácter sencillo y la experiencia histórica que se acumulado alrededor de las mismas, las hacen mucho más convenientes tanto para volver al sistema más eficiente como para preservar a los ciudadanos de la arbitrariedad en el uso del poder penal. Su adopción plena nos permite abandonar el modo inquisitorial que con sus trámites, sus formalismos, su descuido por las personas, su secreto y el desprecio por la actividad de las partes, ha demostrado ser tanto un sistema ineficiente como arbitrario. Por el contrario, cuando formalizamos los conflictos de un modo adecuado (sin ritualismo, Penal d er ec h o ProcesalPen a l 29© Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 sin rutina, sin burocracia) y aceptamos la lógica adversarial que está inscrita en la lógica del conflicto mismo, esas formas cumplen una función pacificadora. Es en el juicio oral, público y contradictorio donde esas reglas se fijan con claridad. Es en ese juicio donde estas deben ser respetadas de un modo claro y simple, porque en su sencillez reside su fuerza. Por otra parte, esas reglas del juicio se convierten en el parámetro a seguir por todas las decisiones judiciales. 2. Conocemos esta función del juicio oral, público y contradictorio en la configuración de todo el sistema procesal como centralidad del juicio. Con ello no queremos decir que todos los casos deben llegar a esa instancia, porque eso sería muy difícil de lograr y además muy costoso. Pero sus reglas principales se deben tomar como un parámetro válido y ejemplar para todas las decisiones judiciales y la actividad de las partes. De allí que durante toda la preparación del caso y durante el control que se produce con las impugnaciones, el juez y las partes deben bajo esos principios (de allí que cada vez que exista un planteo que requiera una decisión judicial se deba convocar a una audiencia que reproduzca, de forma adecuada, la decisión que se deba tomar, las condiciones del litigio adversarial y público. 3. Finalmente, la consecuencia más importante de la idea de centralidad del juicio es que todo imputado siempre tendrá derecho a que antes de aplicarle una sanción penal se realice un juicio oral, público y contradictorio según las reglas que hemos reseñado. Podrá aceptar libremente otras salidas alternativas o, incluso, podrá aceptar libremente formas simplificadas o abreviadas para llegar a la decisión, pero nadie podrá quitarle el derecho de solicitar en todos los casos la realización de un juicio pleno y público. © Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 Unidad II Actividades Iniciales y Diligencias Preliminares Autor Daniel González Álvarez Contenido: • El Procedimiento Preparatorio en el Proceso Penal Dominicano • Aspecto Preparatorios • Actos Judiciales del Procedimiento • La Privacidad y el Secreto de las Actuaciones • La Actividad Policial • La Investigación Fiscal (La Investigación Preparatoria) • La Investigación de Juez en el Procedimiento Prerparatorio • La Investigación de las Partes en el Procedimiento Preparatorio • Actos Conclusivos del Procedimiento Preparatorio D er ec h o ProcesalPen a l 33© Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 II. El procedimiento preparatorio en el proceso penal dominicano En estas líneas abordamos la unidad sobre el procedimiento preparatorio para la Escuela Nacional de la Judicatura, según las exigencias previamente establecidas en el programa para los cursos de capacitación de los funcionarios judiciales y para el resto de los operadores del sistema judicial: defensores públicos, fiscales y policías. En el texto agregamos otros aspectos que en nuestra opinión también son de gran importancia para abordar la comprensión de esta fase del procedimiento. 11.1 Aspectos introductorios En el nuevo proceso penal podemos distinguir, al menos, cinco fases principales: el procedimiento preparatorio, el procedimiento intermedio, la fase de juicio, la etapa de impugnación de la sentencia, y finalmente la fase de ejecución. Siguiendo una clasificación ya hecha por Binder, podemos afirmar que en la estructura del proceso penal se aprecian cinco momentos básicos, que responden a las etapas ya señaladas, a saber: un primer momento que consiste en la admisión del caso, donde se determina cuáles ingresan al sistema y cuáles no; un segundo momento donde se determina la relevancia del caso, para establecer si debe ir a juicio o no; un tercer momento determinado por el juzgamiento del caso, es decir el juicio, para establecer o descartar la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado; un cuarto momento determinado por el control del juzgamiento, donde se articulan los recursos; y finalmente un último momento de la ejecución, donde se establecen las formas y los modos de cumplimiento de la pena. Cada una de esas estructuras es un patrón de funcionamiento de seis elementos: sujetos, actos, tiempo, espacio, coerción y caso (hipótesis fáctica mas petición y decisión). Pretendemos describir en estas líneas la estructura del procedimiento preparatorio, con el fin de facilitar el estudio y el análisis del nuevo sistema procesal. Entendemos que el conocimiento de la estructura del proceso es de suma importancia para tener una visión más o menos completa de la reforma, pero coincidimos con Binder al afirmar que ello no garantiza el conocimiento del proceso penal ni mucho menos del Derecho Procesal Penal. El estudio de la estructura del sistema procesal no debe tampoco subestimarse, puesto que “... muchas de las peores distorsiones de las garantías y principios fundamentales provienen de una estructura incorrecta o de las distorsiones que la práctica genera en la propia estructura del proceso penal...”�. Es indispensable entonces conocer y manejar adecuadamente la estructura y el diseño del sistema, a sabiendas de que se trata de un conocimiento parcializado, pues lo importante será siempre comprender que el proceso constituye un medio para tratar conflictos surgidos entre seres humanos, con determinados fines o aspiraciones, en especial en procura de una solución o una redefinición del problema, para convertirlo en otro al menos de menor violencia y menor costo social. � Ibídem, p. 207. derecho Pr o c esal Penal 34 © Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 La base de la transformación del sistema procesal penal no se agota, desde luego, en el nuevo Código Procesal Penal. Es necesario también una reforma organizacional que debe complementar los cambios y que habrán de reflejarse necesariamente en la estructura del Ministerio Público, en la de los órganos jurisdiccionales y en menor grado en la propia estructura policial. Haremos referencia exclusiva a la parte relativa al Código Procesal Penal, de manera que nuestras observaciones deberán complementarse con esos otros procesos de reforma. Para ello debe comprenderse que “...no es posible poner en vigencia un nuevo Código Procesal Penal sin una nueva ley de organización judicial, al menos cuando la reforma no consiste en pequeños remiendos normativos a las reglas del procedimiento, sino, antes bien, en una profunda transformación de la manera según la cual se administra justicia penal”�. Por último, es necesaria también una precisión conceptual. El nuevo Código Procesal Penal Dominicano no menciona, al menos formalmente, la existencia de la fase intermedia. Dentro del procedimiento preparatorio se incluyen las actividades procesales a realizar en la “audiencia preliminar”, que corresponde en sentido estricto a la fase intermedia, y a su vez se le asigna al juez de la instrucción la competencia para intervenir durante todo lo que se denomina procedimiento preparatorio. Sin embargo, apreciando la verdadera naturaleza de los actos que se cumplen en la audiencia preliminar, la actividad de los sujetos procesales, los roles que se le asignan, y principalmente las razones por las cuales se articula dicha audiencia, debemos concluir que se trata de una fase distinta de la inicial, razón por la cual la distinguimos de la fase preparatoria. Obsérvese, además, que algunas de las disposiciones del propio Código hacen referencia al Procedimiento Preparatorio, sin incluir dentro de él la actividad procesal de la audiencia preliminar, como por ejemplo en el artículo 150, donde se señala que el Ministerio Público debe concluir el procedimiento preparatorio con el respectivo requerimiento, es decir, señala que esa fase concluye con la acusación o el archivo, no obstante que después continúa el procedimiento con la audiencia preliminar. En el artículo 286 se señala que las partes tienen la potestad de proponer diligencias de investigación en cualquier momento del procedimiento preparatorio; obviamente, aquí no se incluye la fase intermedia, porque ya en la audiencia preliminar se presume que la investigación ha concluido. II.2 Actos iniciales del procedimiento El curso del procedimiento puede ser instado por denuncia de cualquier ciudadano o funcionario público y de oficio por los órganos encargados de la persecución penal (Policía, Ministerio Público). Ahora también se agrega la querella formulada por la víctima o por cualquier ciudadano en ciertos casos. Cuando surge la noticia de delito por lo general se sabe muy poco acerca del hecho y de todas sus circunstancias, lo que hace evidente la necesidad de investigar con el fin de reconstruirlo hasta donde sea posible, para examinar si se trata de un hecho delictivo o no y si se dan los supuestos para la aplicación de la ley penal a un determinado sujeto. � MAIER, Julio. ¨Hacia una nueva justicia penal¨. En: Anteproyecto de Ley Orgánica para la Justicia Penal y el Ministerio Público. Buenos Aires: Cuadernos de la Revista Doctrina Penal; Depalma, 1988. p. Véase también MAIER, Julio B.J. y BINDER Alberto. ¨Exposición de motivos del Anteproyecto de ley orgánica para la justicia penal y el Ministerio Público¨ En: Doctrina penal, teoría y práctica en las ciencias penales. Buenos Aires: Ediciones Despalma, 1988. pp 8 a 16. (No.2) Penal D er ec h o ProcesalPen a l 35© Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 Normalmente la maquinaria represiva comienza a funcionar con la denuncia, que puede realizar cualquier persona que tenga noticia de la posible existencia de un hecho delictivo de acción pública (artículo 262 CPP). La denuncia puede hacerse verbalmente, cuando el ciudadano se presenta ante la autoridad (Ministerio Público y Policía Judicial) y pone en su conocimiento el hecho; o bien puede presentarse por escrito (artículo 263 CPP). Por regla general la denuncia constituye una facultad, que cada ciudadano examina si la ejercita o no en un caso concreto, según las circunstancias. No se trata de una obligación, y por regla el ciudadano no asume ninguna responsabilidad cuando decide no poner en conocimiento de la autoridad una noticia de delito. “Un Estado en el que los ciudadanos tuvieran esa obligación sería un estado policial en el que cada ciudadano se convertiría en garante del orden”�. Pero por excepción se establece que algunas personas están obligadas a denunciar por razones legales, éticas o profesionales. Tales son los supuestos que establece el artículo 264 del nuevo Código Procesal Penal: a) respecto de los funcionarios o empleados públicos que conozcan los hechos en el ejercicio del cargo; b) los profesionales que ejercen cualquier ramo del arte de curar, y c) “los contadores públicos y los notarios públicos, respecto de infracciones que afecten el patrimonio o ingresos públicos” (art. 264 CPP). La querella también constituye otra forma de instar el procedimiento en delitos de acción pública. La pueden formular la víctima, respecto de delitos cometidos en su perjuicio, o cualquier persona cuando se trate de hechos atribuidos a funcionarios públicos. (artículo 85 CPP). Tratándose de hechos punibles que afectan intereses colectivos o difusos, pueden constituirse como querellante las asociaciones, fundaciones y otros entes, siempre que su objeto se vincule directamente con esos intereses (art. 85 CPP). Finalmente, los órganos encargados de la persecución penal pueden iniciar su propia actividad de oficio, es decir, sin necesidad de instancia especial de alguna persona o autoridad, cuando se trata de delitos de acción pública. Desde ese punto de vista dichos órganos tienen una amplia facultad de iniciativa en la investigación. Por lo general ellos toman noticia directa de un hecho aparentemente delictivo, y a partir de entonces se inicia toda la actividad procesal (Artículos 30, 88, 91, 273 CPP). En relación con los delitos de acción pública pero perseguibles sólo a instancia privada, el Ministerio Público no puede ejercer la acción penal sino hasta después de que quien tenga derecho a instar haya formulado la denuncia. Sin embargo, aún antes de producirse esa instancia, podrán realizarse todos aquellos actos urgentes que tiendan a impedir la continuación del hecho o los imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten la protección del interés de la víctima (artículo 31 CPP). Cuando el hecho configure un delito de acción privada, el proceso sólo podrá iniciarse cuando la persona legitimada para hacerlo formula la respectiva querella, pero en estos casos no hay etapas previas al juicio, ya que se presenta directamente ante el Tribunal de Sentencia (artículos 32, 359 y ss. CPP). � BINDER, Alberto. Ob. Cit., p. 211. derecho Pr o c esal Penal 36 © Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 El régimen jurídico de esta querella por delitos de acción privada debe distinguirse de la querella que por delitos de acción pública pueden formular ciertas personas autorizadas para hacerlo (Arts. 85 y 267 CPP). II.3 La privacidad y el secreto de las actuaciones En una clara defensa a dos intereses básicos, el nuevo Código dispone que “el procedimiento preparatorio no es público para terceros” (artículo 290).- Con ello se quiere tutelar, por un lado, la propia investigación y la aplicación de la ley penal, en la medida en que al inicio de las indagaciones la publicidad puede comprometer el éxito de las mismas, al poner sobre aviso a los involucrados y a sus encubridores, quienes alertados no sólo eluden la acción de la justicia sino además desaparecen los rastros del delito; y, por otro, se tutela también la imagen y el prestigio de los investigados, pues al inicio pueden aparecen algunas personas como sospechosas de haber realizado un hecho delictivo, pero se trata de hipótesis iniciales que requieren de verificación. Los medios de comunicación tienen una gran responsabilidad al momento de orientar a los ciudadanos sobre la persecución del delito, en especial cuando se encuentran involucrados grandes intereses o de altos funcionarios. Sin embargo, no podemos dejar de reconocer, como muy bien se ha expuesto, que “el juez de instrucción, que ya era “el hombre más poderoso de Francia” a juicio de Napoleón, se convierte en un poder cuasi omnímodo cuando utiliza la prensa como caja de resonancia. Y es que una inculpación pública equivale a un juicio. La presunción de inocencia desaparece y el verdadero juicio en primera instancia se asemeja a un veredicto de la opinión pública... porque el primer juicio, el de la opinión pública, equivale siempre a una condena...”�. En consecuencia, ese mecanismo debe utilizarse con sumo cuidado en protección de aquellos intereses. Como complemento de esas prohibiciones, el artículo 95 apartado 8 del nuevo Código dispone que el imputado tiene derecho a “no ser presentado ante los medios de comunicación o ante la comunidad en forma que dañe su reputación o lo exponga a peligro”, aspecto que se ratifica al exigirse a las autoridades de policía que no pueden permitir la presentación del arrestado a ningún medio de comunicación social o la comunidad, sin su expreso consentimiento manifestado en presencia de su defensor (art. 276.6 CPP). Estas disposiciones son también confirmadas por la obligación de los funcionarios que participan de la investigación de guardar discreción sobre las actuaciones cumplidas (art. 290 CPP). En nuestro criterio la prohibición se refiere a los funcionarios y a las personas que por alguna razón deban intervenir en el proceso, como las partes, los testigos, los peritos, los traductores e intérpretes, y demás empleados administrativos de los Tribunales, de la policía y del Ministerio Público. No comprende a los medios de comunicación colectiva, pero sobre ellos hay otras restricciones respecto de las informaciones provenientes de los juicios públicos, cuando se puedan afectar intereses como los secretos oficiales, la integridad de los declarantes o el derecho del imputado y la víctima a un juicio imparcial y justo (artículos 308 y 309 CPP). Desde luego es de esperar que estas potestades que autorizan ciertas restricciones sean utilizadas con mesura, con � MINC, Alain. La borrachera democrática. El nuevo poder de la opinión pública. Madrid: Temas de Hoy S.A., 1995. p.97. Penal D er ec h o ProcesalPen a l 37© Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 el fin de no desnaturalizar la publicidad del debate, y la información de los ciudadanos sobre lo que ocurre en los tribunales de justicia�. Cuando en contra del imputado no se ha pedido una medida de coerción, ni se ha solicitado realizar un anticipo de prueba, el Ministerio Público está facultado para ordenar el secreto total o parcial de las actuaciones, siempre que sea indispensable para el éxito de un acto concreto de investigación (art. 291 CPP). Esta medida debe ser interpretada en forma muy restrictiva, según lo ordena el artículo 25 del Código, porque de ser generalizada podría obstaculizar el ejercicio del derecho de defensa y los derechos de la víctima. II.4 La actividad policial I1.4.1 Las diligencias preliminares Dentro del procedimiento preparatorio podemos ubicar lo que el propio Código denomina las “diligencias preliminares”, es decir las indagaciones propias que realiza la policía inmediatamente después de haber tenido noticia de la posible existencia de un hecho delictivo. Se trata de una actividad típica de investigación, cuyo propósito consiste en “...obtener y asegurar los elementos de prueba, evitar la fuga u ocultamiento de los sospechosos, recibir las declaraciones de las personas presentes e impedir que el hecho produzca consecuencias ulteriores...” (artículo 274, véanse también arts. 91 y 92 del CPP). Para proceder a realizar su investigación, la policía tiene una serie de atribuciones que son señaladas en forma concreta en las disposiciones relativas a los medios de prueba (arts. 166 y ss. del CPP), como por ejemplo practicar inspecciones (173 CPP), levantamiento e identificación de cadáveres (174 CPP), practicar registros de personas, lugares o cosas, salvo el que requiere orden de juez (arts. 175 y 180), entrevistar personas presentes en el lugar del hecho (274 CPP), y las que establezcan otras leyes especiales que no contradigan las exigencias previstas en el nuevo Código Procesal Penal�. Incluso la policía puede arrestar a una persona cuando se trate de delitos cometidos en flagrancia, de reos prófugos y cuando tiene en su poder evidencias que permitan deducir que puede ser autor de un delito y existe la posibilidad de que pueda fugarse (art. 224 CPP). Para tales efectos la policía debe ponerla inmediatamente a la orden del Ministerio Público, para que éste valore la situación o si lo estima procedente pida al Juez la aplicación de una medida de coerción, dentro de las veinticuatro horas contadas a partir de la captura (artículo 224 CPP), para lo cual debe seguir todas las medidas señaladas en el artículo 276 CPP. � Sobre el tema véanse NUVOLONE, Pietro. ¨Segreto istruttorio e informazione¨ En: La ricerca sulla giustizia del Centro per la Riforma dello Statto. Quali Garanzie (Italia), 199?. pp. 416 ss; y CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. ¨La publicidad en el Código Procesal Penal¨ En: Revista de Ciencias Penales. San José, 1977. N° 32 pp. 11 y ss. � Sobre las funciones de la policía cfr. HIDALGO MURILLO, José Daniel. Manual de derecho procesal penal para la investigación policial. San José: Escuela Judicial, 1995. PP. 117 y ss. derecho Pr o c esal Penal 38 © Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 Finalmente, conforme exponemos a continuación, la policía debe realizar los actos de investigación que le encargue el Ministerio Público, y puede realizar todas aquellas facultades establecidas en leyes especiales, siempre que no hayan sido derogadas, incluso implícitamente, por el nuevo Código Procesal Penal. II.4.2 La subordinación funcional de la policía respecto del Ministerio Público Para la práctica de estas diligencias preliminares, el nuevo Código dispone que la policía que realiza funciones de investigación está subordinada al Ministerio Público, con el propósito de hacer más eficiente la investigación y la recopilación de los elementos probatorios que deberán ser incorporados legalmente al proceso (véanse los artículos 22, 88, 92, 93, 259 CPP, entre otros). Los fiscales deben orientar jurídicamente la labor policial. Tanto ellos como los policías son los que con mayor cuidado y escrúpulo deben respetar las garantías procesales y los derechos fundamentales del imputado, ya que el irrespeto de aquellas normas trae como consecuencia la inutilización de evidencias que de otra manera pudieron servir para acreditar la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado. Muchas investigaciones policiales no han tenido mayor éxito en los tribunales en virtud de haberse quebrantado garantías procesales y derechos fundamentales, en especial en lo que se refiere a la forma y los métodos de recoger esas evidencias, al momento de su descubrimiento o custodia, las que luego fueron invalidadas en el proceso, provocando situaciones de impunidad. El fiscal debe ser un sujeto atento a orientar la labor policial, en especial en lo que se refiere a las garantías procesales. La verdad es que entre mayor participación se le permita al imputado y a la defensa en la adquisición de los elementos probatorios, mayor será el grado de confianza que los juzgadores depositarán en dichas pruebas, sobre todo en un sistema donde rigen los principios de libertad probatoria y libre valoración conforme a las reglas de la sana crítica�. Esta dirección técnica del Ministerio Público sobre la policía es fundamental, puesto que, como bien se ha afirmado, aun cuando “...la titularidad de la acción penal esté reservada por la ley y la Constitución a los magistrados del Ministerio Público, son en realidad los cuerpos de policía los que, mediante sus denuncias e informes, ejercen el poder de dar impulso a la misma, controlan e influyen la marcha de la instrucción, recogen las pruebas, orientan o desvían las investigaciones... El principio constitucional según el que “la autoridad judicial dispondrá directamente de la policía judicial’ se convierte así, realmente, en su contrario: es la policía judicial quien dispone directamente de la autoridad judicial, orientando su trabajo conforme a las propias opciones e intereses.�” Esta deformación práctica es más real cuanto más independiente es la policía del Ministerio Público y de los jueces. Por esa razón el nuevo Código Procesal Penal delinea una mayor adscripción � MORA MORA, Luis Paulino, y GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Daniel. ¨La prueba en el Cód